Решение № 10249 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2873/2011 г.

Решение № 10249 от 8.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2873/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Тангра - АВ" Оод със седалище гр. София, представлявано от управителя Юлий Лазаров Армянов, срещу решение № 80 от 27.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1060/2010 г., с което, за установено нарушение по чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията, му е наложена имуществена санкция в размер на 39 058 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт с твърдения за материална незаконосъобразност и несъобразяване с целта на закона. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да върне делото като преписка на КЗК с указания по прилагане на закона. Прави искане за присъждане на разноски за защита пред ВАС. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалните си представители адв. Николова и адв. Даскалова, поддържа жалбата. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Кинанева и в писмено становище оспорва жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Атаро Клима" ЕООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбата.. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение намира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано в изпълнение на указанията по влязло в сила Решение № 14123/23.11.2010 г. на петчленен състав Върховния административен съд, с което е оставено в сила решение № 6816 от 25.05.2010 г., постановено по адм. д. № 11097 от 2009 г. на тричленен състав на VII отделение на ВАС и с което е отменено Решение № 747/23.07.2009 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-429/2009 г., само в частта относно размера на наложената за извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК имуществена санкция на "Тангра-АВ" ООД, гр. София, а именно 390 580 лева, и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне по размера на наложената имуществена санкция при спазване указанията на ВАС. В хода на производството пред административния орган при новото произнасяне по искането на "Атаро-Клима" ЕООД, за установеното вече нарушение по чл. 35, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Тангра - АВ" ООД със седалище гр. София, КЗК съобразно указанията на ВАС да индивидуализира имуществената санкция, съобразила две обстоятелства: първото, че нарушението е извършено от декември 2008 г. до май 2009 г. включително, и второто - че в общия оборот на предприятието се включват нетните приходи от продажби, генерирани от обичайната му дейност, конкретно за случая - нетния размер от приходите на "Тангра-АВ" ООД от продажби на продукция, стоки, услуги и други /група I /съгласно отчет за приходите и разходите /ОПР/ на дружеството за 2008 г. - 19 529 000 лв . Върху тази основа преценила, че следва да се наложи процентен размер на наказанието и с оглед неговото конкретизиране при определяне на имуществената санкция, КЗК приложила механизмите, определени с Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, приложена по делото. Съобразила поведението на дружеството преди и след образуване на производството и извела извод, че то е предприело добросъвестни действия, целящи да ограничат последиците от осъщественото от него нарушение, а именно- след образуване на производството пред КЗК то е предприело незабавни действия по заличаване на домейна www. ataro-klima. com. Като второ смекчаващо обстоятелство КЗК преценила факта, че едва 19 броя уникални посещения са били пренасочени от www. ataro-klima. com. от общо 29 826 направени посещения за процесния период, от където извела извод, че това обстоятелство, наред с краткия период от 6 месеца на извършеното нарушение, обосновават извод за малка вероятност от настъпване на вреди за конкурента. Като трето смекчаващо обстоятелство КЗК приела и оказаното в хода на производството пред нея съдействие от страна на дружеството. Съобразила, за разлика от първоначалното разглеждане на преписката, че в случая няма утежняващи отговорността обстоятелства. В изпълнение на указанията на ВАС при определяне размера на имуществената санкция отчела необходимостта от съизмеримост на същата с икономическото състояние на дружеството, като след заплащането й дружеството да е в състояние да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия. Административното производство е завършило с оспореното в настоящото производство решение, с което на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, КЗК определила санкция в размер на 0,2 % от реализирания оборот на нарушителя за 2008 г., вместо в размер на 2 % от реализирания оборот на нарушителя за същата година, в размер на 390 580 лева. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразност на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган и в надлежна форма. Решението е постановено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. С оглед изричното указание на ВАС следва да се посочи, че при постановяване на оспорения акт, Комисията за защита на конкуренцията законосъобразно е приела, че с влязло в сила решение е прието, че жалбоподателят в съдебното производство е осъществил състава на нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. За пълнота на изложението следва да се посочи, че нормата забранява използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите, като по същество интернет адресът (домейн) е набор от данни, съдържащ определена информация за даден сайт в интернет и позволяващ на потребителите да осъществят достъп до него. КЗК е обосновала изводите си в съответствие с указанията на ВАС и установените по делото факти и представените доказателства. Изводите й са законосъобразни и правилни. Неоснователни са оплакванията за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка. Правилно са отхвърлени възраженията на оспорващото дружество, изведени от представения от "Тангра-АВ" ООД отчет за дохода и баланс на дружеството заедно с Одиторски доклад за 2009 г., представен на 27.01.2011 г. Тези документи правилно са преценени като иррелевантни за индивидуализиране на санкцията доказателства, предвид момента на извършване на нарушението, започнало от декември 2008 г. и осъществено до м. май 2009 г. включително. Този извод се налага от съвкупния анализ на разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съгласно която КЗК налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушение по глава седма и тази на чл. 35, ал. 3 ЗЗК. Нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК, допуснато от оспорващото дружество, е за имитация по глава седма, наименована "забрана за нелоялна конкуренция", поради което правилно за основа е взет отчета за приходите и разходите на дружеството за 2008 г. С оглед горното доводите на "Тангра-АВ, че санкцията следва да бъде индивидуализирана на база на финансовия отчет за 2009 г., възлизащ на сумата 13 034 000 лв. не намира опора в закона. По тази съображения представените в тази връзка пред ВАС отчет за доход и баланс за 2008 и 2009 г. и финансов отчет за 2009 г. са неотносими към въпроса за определяне размера на санкцията в настоящия случай. Второто възражение на "Тангра-АВ" ООД, че неговия нетен размер от продажби на продукция, стоки, услуги и други по група I бил по-малък от 19 529 000 лв, е също неоснователно. В тази връзка следва да се посочи, че в решението на петчленния състав на ВАС, стр. 3 от мотивите изрично е посочена сумата 19 529 000 лв за установена база за определяне на санкцията, като е прието, че правилно при изчисляване на размера на общия оборот КЗК не е включила групи II и III от отчета за приходите и разходите, а именно приходи от финансирания и финансови приходи в размер на останалите 408 000 лв. В същото време следва да бъде подчертано, че финансовото състояние на оспорващия, съгласно посочения от него оборот за предходната финансова година, е в размер на 19 529 000 лв, както и че в първоначалната жалба до ВАС няма възражение за неправилна основа на санкцията. На трето място, в конкретния случай, санкцията се определя за нарушения по глава VII и приложимата за случая разпоредба на чл. 17 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК също определя за база на санкцията "общия оборот на предприятието за предходната финансова година". В тази връзка следва да се посочи, че съгласно чл. 25 от ЗЗК общият оборот включва нетните приходи от продажби, генерирани от обичайната дейност на предприятието, като в случая нетния размер от приходите на "Тангра-АВ" ООД от продажби на продукция, стоки, услуги и други е именно 19 529 000 лв, т. е. основата на санкцията е изрично посочена от ВАС и по аргумент от чл. 297 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, съгласно който влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България, е разрешен с влязло в сила съдебно решение и не може да бъде пререшаван. На следващо място ВАС намира, че са юридически обосновани и съобразени с доказателствата по делото мотивите на КЗК по отношение на конкретния размер на наложената имуществена санкция . Съдът намира, че той е определен съобразно Методиката на комисията за определяне на санкциите по ЗЗК, публикувана на страницата й в интернет, поради което е неоснователно и възражението, че е неправилно определен, респ. завишен. Комисията е изложила подробни съображения по чл. 100, ал. 4 от ЗЗК за периода на извършеното нарушение, степента на обществената опасност, поведението на търговеца, степента на риска за потенциална увреда и представения от самото дружество отчет за приходи и разходи за предходната финансова година на предприятието. Възприемайки тези съображения и на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК съдът счита, че размерът на санкцията, изчислен като 0.2% от общия оборот за предходната финансова година, е правилно определен и кореспондира с характера на допуснатото нарушение. Размерът на санкцията е съобразен с целта за превантивен и възпиращ ефект, като същевременно не е изолиран от сложилите се обществено-икономически фактори, а е преценен съобразно конкретното финансово състояние на търговския субект в конкретната икономическа ситуация. В случая съответния размер е определен към абсолютния минимум, като са съобразени трите смекчаващи отговорността обстоятелства и липсата на отегчаващи вината обстоятелства. Твърденията в жалбата за противното не намират опора в доказателствата по делото и закона. Определената от КЗК при новото разглеждане на делото имуществена санкция в размер на 0,2 % от реализирания оборот на търговеца за 2008 г. е съобразен с чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, т. е. с тежестта и продължителността на нарушението и със смекчаващите обстоятелства, а конкретния размер на санкцията е определен в съответствие с приетата от КЗК методика. Не е налице и твърдяното "несъобразяване с целта на закона", тъй като решението е съобразено с целта на ЗЗК, дефинирана в чл. 1, ал. 1 от него, а именно да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Последната група доводи, че адресът www. ataro-klima. com не е сайт, не съдържал информация и ключови думи, а единствената му функционалност при активиране била да пренасочи към сайта www. tangra. bg., както и че поради съдържащата се на последния сайт информация на дружеството и информация за предлаганите от него продукти, нямало риск от заблуда на потребителите относно идентичността на търговския субект и предмета му на дейност, е неотносим към предмета на настоящия спор. Тези обстоятелства, както и фактът, че пренасочванията от домейна www. ataro-klima. com към интернет страницата на оспорващия за целия период на съществуването му са само 19, т. е. минимален брой, са взети предвид и преценени при първоначалното разглеждане на делото като смекчаващи обстоятелства по смисъла на чл. 18.1 от Методиката, поради което няма основание отново да преценяват, респ. да се приемат за нови смекчаващи отговорността обстоятелства. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото направеното от процесуалните представители на оспорващото дружество искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция, е неоснователно и следва да се остави без уважение. С оглед своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба 1/2004 г. за размера на минималния размер на адвокатските възнаграждения, изм. ДВ. бр. 2 от 9 Януари 2009г, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията направените по делото разноски в размер на 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, четвърто отделение,