Решение № 3856 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10231/2013 г.

Решение № 3856 от 19.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10231/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпил КАСАЦИОНЕН ПРОТЕСТ от Александър Константинов Атанасов - прокурор от Окръжна прокуратура - Варна, срещу решение № 1215/16.05.2013 г. постановено по административно дело № 548/2013 г. по описа на Административен съд гр. Варна, Първо отделение, двадесет и седми състав, с което е оставен без уважение подадения протест от и. д. прокурор Ст. Станев при Районна прокуратура - Девня, за обявяване за нищожни на решения № 571/27.07.2009 г. и № 572/27.07.2009 г. на Общински съвет - гр. Вълчи дол. В протеста се твърди, че решението е изцяло неправилно поради наличие на нарушение на материалния закон, както и е налице необоснованост на съдебния акт и в тази връзка са релевирани две касационни основания - тези по чл. 209, т. 3, пр. 1 и пр. 3 от АПК за отмяната му. По подробно развити съображения се моли оспорваните две решения на общинския съвет да бъдат обявени за нищожни. Районна прокуратура - Девня не взема отношение по протеста на Окръжна прокуратура - Варна. От ответника - Общински съвет гр. Вълчи дол е постъпило писмено становище, в което се оспорват изцяло изложените в касационния протест твърдения и се моли същия да бъде отхвърлен и оставено в сила решението на Варненски административен съд. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационният протест е допустим и основателен. Решението е неправилно като материалнонезаконосъобразно. Оспорените решения на ОбС - Вълчи дол са издадени без всякакво правно основание и в противоречие с императивни правни норми, поради което следва да бъде обявена тяхната нищожност. Касационният протест е подаден от страна, която е участвала в съдебното производство, поради което е налице хипотезата на чл. 210, ал. 1 от АПК, а не на ал. 3 от АПК. Протестът е депозиран и в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен срок, и като насочен срещу съдебен акт, който е неблагоприятен, се явява процесуално допустим. Разгледан по същество, е и основателен. С решение № 1215 от 16.05.2013 г. по адм. дело № 548/2013 г., в производство по чл. 145 и сл. от АПК, Варненският административен съд, Първо отделение, ХХVII - ми състав ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ подадения протест от Станислав Станев - и. д. прокурор при Районна прокуратура - Девня, срещу Решения на Общински съвет гр. Вълчи дол с № 571 и № 572 от 27.07.2009 г., с искане за обявяването им за нищожни, като неоснователен. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че в случая липсва съгласуване с надзорния орган и доказателства за предназначението на язовира, което обуславя материална незаконосъобразност на оспореното решение, тоест Общински съвет гр. Вълчи дол е взел решение за предоставяне право на ползване на язовир "Страхил" в землището на с. Звънец, чрез конкурс за отдаването му под наем, без да са били налице материалноправните предпоставки за отдаването му под наем, а са били налице предпоставките за предоставянето на язовира на концесия. Съдът е констатирал, че общинският съвет е единственият орган в държавата, който е компетентен да се произнесе по управлението и разпореждането с имоти, общинска собственост - чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и чл. 8, ал. 1 ЗОС, следователно решението е взето от материално компетентен, и от териториално компетентен орган, както и при формирана в съответствие със закона воля на колективния орган, поради което същото не е нищожно. Общинският съвет не е установил правилно юридическите факти, което е резултирало неправилно приложение на § 4 от ПЗР на ЗСН, при вземане на решението общинският съвет е следвало да съобрази конкретните факти кой фактически състав препокриват - този на § 4, ал. 1 ЗСН или на чл. 13, ал. 1 ЗК. Това означава, че нарушението не е такова, че да обоснове липса на основен, съществен елемент на акта, което да го направи нищожен. Актът е унищожаем, но срока за предявяване на неговата унищожаемост е изтекъл, поради което той, независимо от своя порок, е валиден административен акт. Макар и твърдението на протестиращия прокурор за несъответствие на решението на общинския съвет с разпоредбите на материалния закон, касаещи приложението на § 4, ал. 1 ЗСН да са верни, то е следвало да протестира това решение в срока по чл. 149, ал. 4 от АПК. Съдът е посочил, че аргументите за липса на предпоставките за обявяване на решение № 572/27.07.2009 г. за нищожно са аналогични с тези изложени за решение № 571/27.07.2009 г., което има преюдициално положение спрямо решение № 572. Така постановеното съдебно решение е неправилно. При изяснена изцяло фактическа обстановка съдът е достигнал до неправилен като краен резултат правен извод. Процесният язовир в землището на с. Звънец, който безспорно е публична общинска собственост видно от АКТ № 489/01.02.2001 г. е следвало да бъде отдаден на концесия, а не да се предоставя под наем след провеждане на търг с явно наддаване. Разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС) в действащата редакция към момента на издаване на двете решения на Общински съвет гр. Вълчи дол през 2009 г. е била неприложима. Според цитирания текст (ДВ, бр. 54/2008 г.), "части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал. 2 за срок до 5 години, след решение на общинския съвет, при условие че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват". Касае се за цял самостоятелен имот, а не за част от него и за конкретния случай не е бил приложим реда по чл. 14, ал. 7 от ЗОС за отдаване под наем на язовира - публична общинска собственост, а е следвало да се проведе процедура по Закона за концесиите (ЗК). В чл. 19 от Закона за водите (редакция ДВ, бр. 47 от 23.06.2009 г.) са посочени кои точно води, водни обекти, водностопански системи и съоръжения са публична общинска собственост и измежду тях попадат и язовирите съгласно т. 4, б. "в", за което обстоятелство всъщност не се спори. От този закон и по - конкретно от разпоредбата на чл. 20 следва, че такива обекти се предоставят на концесия от общинския съвет, а не се отдават под наем. Не е налице предвиденото изключение за язовири, респ. микроязовири по чл. 13, ал. 1, т. 1 (с комплексен и значим характер) и включени в имущество на търговски дружества или на сдружения за напояване. Решението на общинския съвет с № 571/27.07.2009 г., с което дава съгласие да бъде отдаден под наем за срок от 5 години след провеждане на публичен търг с явно наддаване язовира в землището на с. Звънец с площ от 99,240 дка е издадено без правно основание. Допуснатия съществен порок - противоречие с материалния закон води до нищожност на постановения административен акт, а не до унищожаемост, както е приел първоинстанционния съд. В този смисъл съдебното решение не е съобразено с постоянната практика на ВАС - Четвърто отделение. Нищожно е и последващото решение на общинския съвет № 572, с което се упълномощава кмета на общината да определи със заповед допълнителните условия за провеждане на търга, да организира подготовка и провеждането на публичния търг и да сключи договор за наем с кандидата, спечелил търга. С оглед изложеното, решението на Административен съд Варна ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се обявят за нищожни протестираните две решения на Общински съвет гр. Вълчи дол, което искане не е ограничено със срок във времето (чл. 149, ал. 5 АПК). Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,