Решение № 1940 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13069/2018 г.

Решение № 1940 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13069/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ТБД- Товарни превози" ЕАД, представлявано от Н. П., срещу решение № 1036 от 20.09.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка №КЗК-690 от 01.08.2018 г., с което е оставена без уважение жалба на дружеството против решение № 8 от 24.07.2018 г. на управителя на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация по открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на капитален ремонт на 30 броя електрически локомотиви серия 45000 собственост на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД, за тригодишен период и извършване на планова техническа поддръжка до постигане на 225 000 км. пробег след извършен капитален ремонт", открита с Решение № 10/23.04.2018 г. на възложителя. Твърди, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, приложима съгласно чл. 216 от ал. 6 от ЗОП. Иска отмяна на решението на КЗК, както и решението на възложителя, като на жалбоподателя се присъдят направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД, представлявано от управителя П. П., чрез пълномощника юрк. Живков оспорва жалбата в подаден писмено отговор, както и в съдебно заседание чрез юрк. Демиревски. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира за присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд – Четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР- 1741/30.07.2018 г. от "ТБД- Товарни превози" ЕАД срещу Решение № 8/24.07.2018 г. на управителя на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация във връзка с открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на капитален ремонт на 30 броя електрически локомотиви серия 45000, собственост на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД, за тригодишен период и извършване на планова техническа поддръжка до постигане на 225 000 км. пробег след извършен капитален ремонт", открита с Решение № 10/23.04.2018 г. на възложителя. За да се произнесе с акт по същество, преди всичко Комисията е преценила като неоснователно възражението на възложителя за недопустимост на жалбата с оглед на това, че основната дейност на жалбоподателя не попада в сферата и в обхвата на поръчката, тъй като не притежава идентичност или сходство. Комисията е счела, че жалбоподателят има качеството на "заинтересовано лице" по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП вр. § 2, т. 14 от ДР на закона, като се е мотивирала с това, че "ТБД- Товарни превози" ЕАД е изложило обстоятелства и е приложило доказателства, че може да участва в качеството си на изпълнител в обществената поръчка като самостоятелен участник, а именно 2 бр. договори с BUL-RO LTD от 01.06.2018 г. за поддръжка на локомотиви договор с "Дайнинг енерджи" ЕООД от 01.04.2016 г. за поддръжка на локомотиви договор с "ТЕЦ- Бобов дол" ЕАД от 05.04.2016 г. за поддръжка на 4 броя локомотиви. Приела е още, че видно от вписания в Търговски регистър при АВ предмет на дейност на "ТБД- Товарни превози" ЕАД, същият попада в сферата и обхвата на поръчката, доколкото е записано "извършване на железопътни превози на товари във вътрешно и/или международно съобщение, наемане на локомотивна тяга и вагони за извършване на железопътни превози на товари, поддръжка и ремонт на подвижен състав, (локомотив и вагони), ремонт и поддръжка на железен път и съоръжения, товаро- разтоварна дейност, както и всяка друга дейност, която не е забранена със закон". За да остави без уважение жалбата на "ТБД- Товарни превози" ЕАД, КЗК е обсъдила като неоснователни поддържаните доводи по съществото на спора, визиращи неправилността на оспорения акт на възложителя. По отношение оплакването, че с решението за откриване на разглежданата процедура възложителят е утвърдил незаконосъобразна документация с изисквания относно професионалната компетентност на техническия и ръководен състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката, изисквания, касаещи сертифициране на чуждестранните участници, то Комисията е счела същите за неподлежащи на разглеждане в рамките на производство по оспорване на решение от категорията на това, предмет на обжалване в образуваното пред нея производство. Мотивът за това е, че горепосочените твърдения касаят обстоятелства и факти, които са станали известни на жалбоподателя с решението за откриване на процедурата, с което се одобряват обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В обжалваното решение е прието на следващо място, че не се констатират нарушения на разпоредбите на чл. 100, ал. 11 ЗОП и чл. 28, ал. 5 ППЗОП. За да мотивира това становище, Комисията е изложила подробни аргументи, които накратко се свеждат до следното: с Решение № 10/23.04.2018 г. на възложителя е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на капитален ремонт на 30 броя електрически локомотиви серия 45000 собственост на "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД, за тригодишен период и извършване на планова техническа поддръжка до постигане на 225 000 км. пробег след извършен капитален ремонт". Обжалваното пред комисията решение е за обявление за изменение или допълнителна информация по открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет; с решението е извършена промяна в първоначалната информация, подадена от възложителя, както и е удължен срока за получаване на оферти или заявления за участие до 16. 45 ч. на 27.08.18 г., прогнозната дата за изпращане на покани за търг или за участие на избраните кандидати на 27.10.18 г., както и срока за отваряне на заявленията за участие, а именно: 14 ч. на 30.08.18 г. по процесната процедура. КЗК е констатирала, че страните не спорят, че новият срок за подаване на оферти е 30 дни, който е счетен за законосъобразно определен от Комисията, като съобразен с разпоредбата на чл. 28, ал. 5 ППЗОП. Възражението, че удълженият срок е недостатъчен за подготовка на офертите, е обсъдено като неоснователно и е оставено без уважение. В заключение Комисията е приела, че спазвайки нормата на чл. 100, ал. 11 ЗОП, възложителят е публикувал в РОП решение за промяна на първоначално определените срокове за подадане на оферти, като законосъобразно е определил нов, по- дълъг срок. Решението е правилно. В касационната жалба преобладават формални и непочиващи на конкретни твърдения оплаквания за наличието на "неоправдано завишени критерии", заложени от възложителя, за "нарушение на принципа на свободна конкуренция", като не може да бъде установено кое от обстоятелствата по процедурата жалбоподателят съотнася към тези твърдения. Преобладават бланкетните твърдения за нарушения на основните принципи на ЗОП, без изтъкването на конкретни аргументи. В случая страните не спорят по отношение на установените по – горе факти. На базата на установения по несъмнен начин факт относно образуваното производството по оспорване на решение 10/23.04.2018 г. на възложителя за откриване на процедурата, обосновано КЗК е приела, че в производство по обжалването на процесния акт, не могат да бъдат разглеждани оплаквания, касаещи допуснати нарушения в документацията, с които необосновано се ограничава кръга от кандидати. Това е така, тъй като с обжалваното решение на възложителя не са изменяни или утвърждавани условия, свързани с критериите за подбор на кандидатите или техническите изисквания на възложителя, част от документацията, които са одобрени с Решението за откриване на процедурата. Това решение е било предмет на друго административно и съдебно обжалване, като с решение 14376/22.11.2018 г. по адм. д. № 9871/18 г. на ВАС е оставено в сила Решение № 735/05.07.18 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "ТБД Товарни превози" ЕАД срещу решение № 10/23.04.2018 г. на възложителя относно откриване на процедурата по договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на процесната обществена поръчка. В последното са изложени подробни мотиви относно критериите за подбор и пр., вкл. и по оплаквания, които са поддържани в производството пред КЗК, поради което и законосъобразно Комисията е преценила, че не подлежат на разглеждане в рамките на образуваното производство по този конкретен спор. Съобразявайки производството по обжалване, обосновано КЗК е приела, че решение 8/24.07.2018 г. на възложителя, с което е извършена промяна в първоначалната информация, подадена от възложителя, както и е удължен срока за получаване на оферти или заявление и за отваряне на заявленията е законосъобразно предвид чл. 100, ал. 11 ЗОП и чл. 28, ал. 5 ППЗОП, с оглед на въведените от законодателя императивни изисквания относно основанията за продължаване на срока и техния размер. Съгласно чл. 100, ал. 11 от ЗОП възложителят удължава обявените срокове в процедурата, когато това се налага във връзка с производство по обжалване, а съгласно чл. 28, ал. 5 ППЗОП, когато възложителят удължава сроковете в процедурата на основание чл. 100, ал. 11 ЗОП, общата продължителност на всеки от сроковете, изтекли до момента на спирането на процедурата, заедно с новоопределените удължени срокове, не може да е по- кратка от първоначалния срок, определен от възложителя. Или, налага се изводът, че относимите правни разпоредби са съотнесени правилно към установените факти по случая. Законосъобразно е прието още, че продължаването на срока е в интерес на всички потенциални участници и на възложителя с оглед на осигуряване на възможности за участие на максимално широк кръг правни субекти, което е в съответствие с целите и принципите по чл. 1 и 2 ЗОП, и в тази връзка е оставено без уважение възражението, че удълженият срок е недостатъчен за подготовка на офертите. Обсъденото по- горе спазване на относимата нормативна уредба е достатъчна гаранция за осигуряване на равен достъп до участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно следва да бъде потвърдено. Искането на пълномощника на възложителя за присъждане на разноски е основателно, поради което касаторът ще следва да му заплати разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. С оглед изложеното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение