Решение № 15031 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10995/2009 г.

Решение № 15031 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10995/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Архимед-2000" ЕООД срещу решение № 623 от 23.06.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят счита обжалваното решение за противоречащо на материалноправните разпоредби и несъответстващо на целта на закона. На база на установената фактическа обстановка Комисията е направила погрешния извод за липса на договорка между двете икономически групи "Просвета" и "Анибус-Булвест", които формират олигополния пазар на учебници в страната. Двете фирми не се конкурират ценово, а са се споразумели за общо ниво на цените на учебниците така, че да не се ощетяват помежду си. Пълното припокриване на цените на учебниците, издавани от двете фирми, е доказателство за постигнатото между тях споразумение. Комисията е тълкувала събраните доказателства едностранно и превратно. Погрешно е приела, че нито една от страните не притежава достатъчна пазарна мощ, позволяваща й да има самостоятелно и независимо поведение на съответния пазар. Неправилно е разделила пазара на учебници по отделните предмети, в противоречие на всякаква логика е обосновала липсата на антиконкурентно споразумение и злоупотреба с господстващо положени. Моли съда да отмени оспорваното решение и постанови друго, с което да наложи имуществена санкция на заинтересованите страни за извършено нарушение по чл. 9, ал. 1 и чл. 18, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК)(отм.). Претендира направените по делото разноски. Ответникът по делото - Комисия по защита на конкуренцията, счита жалбата за неоснователна. Доводите на ответника за неправилно приложение на закона са недоказани. Комисията за защита на конкуренцията всестранно и пълно е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за спора и е направила законосъобразния извод за липсата на споразумение или координация между предприятията при определяне на цените. Приела е, че не е налице нарушение по смисъла на чл. 9 ЗЗК (отм.), тъй като не са установени никакви данни за размяна на чувствителна търговска информация между дружествата. Комисията е направила задълбочен анализ на пазара и е констатирала, че в условията на олигополен пазар участниците не се конкурират, а следват сходно поведение. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни "Издателска къща Анибус" ООД и "Булвест-2000" ООД считат жалбата за недопустима, в частта, в която се иска налагане на имуществена санкция, и за неоснователна. С жалбата не се оспорват установените от комисията релевантни факти, а тяхната правна квалификация. Считат, че доказателствата по делото установяват по-голям пазарен дял за жалбоподателя отколкото за "Издателска къща Анибус" ООД при реализация на учебници по математика за V - VIII клас, както и напълно съпоставима печалба. Жалбоподателят не е в конкурентни отношения с "Булвест-2000" ООД, тъй като последният не предлага учебници по математика. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че наличието на еднакви цени на конкурентни стоки на даден пазар автоматично води до извода, че е налице забранено споразумение или съгласувана практика по чл. 9 от ЗЗК (отм.). Недоказано, и поради това неоснователно, е твърдението на жалбоподателя, че заинтересованите страни преливат средства от разпространението на едни учебници, за сметка на учебниците по математика. Не са налице доказателства и за двата елемента на нарушението по чл. 9 от ЗЗК (отм.) - наличие на забранено споразумение и на антиконкурентна цел (резултат на това споразумение. С оглед на изложеното моли съда да отхвърли подадената жалба. Заинтересованата страна "Просвета - София" АД счита жалбата за неоснователна. Законосъобразно, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при олигополен пазар ценовият паралелизъм е логично пазарно поведение на конкурентите. Сам по себе си фактът на съвпадение на цените на определени продукти не доказва наличието на картелно споразумение или съгласувана практика. Неоснователни са доводите на жалбоподателя и за нарушение на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). От доказателствата по делото е безспорно, че не е налице съвместно господство на пазара на учебници с изразен антиконкурентен ефект. Няколко издателства притежават приблизително равен дял на пазара на учебници по математика, като самият жалбоподател има най-голям пазарен дял. Моли съда да остави в сила оспорвания акт. Заинтересованите страни "Прозорец 3" ЕООД и "Азбуки - Просвета" ЕООД не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна: Производството пред административния орган е започнало по молба на жалбоподателя с твърдения за нарушение на чл. 9, ал. 1, т. 1 и чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) от "азбуки-Просвета" ЕООД, "Просвета-София" АД, "Издателска къща Анубис" ООД, "Булвест 2000" ООД и "Прозорец 3" ЕООД във връзка с предлагани от тях учебници с изкуствено занижени цени за учебната 2008/2009 г. Жалбоподателят е отправил и искане да бъде наложена имуществена санкция на дружествата. Пазарът на учебници е силно нормативно регулиран от държавата пазар. Учебниците, които могат да се ползват в системата на народната просвета, съгласно § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Закона за народната просвета, се определят от министъра на образованието, младежта и науката. За всеки учебен предмет се определят не повече от три учебника за всеки клас. За всяка учебна година министърът на образованието, младежта и науката утвърждава списък на одобрените учебници. Съгласно чл. 2, т. 3 от Постановление № 104/2003 г. на Министерския съвет за всеки ученик от V-VII клас се осигурява по един комплект учебници за безвъзмездно ползване. Цените на учебниците не са определени поотделно, а за всеки комплект, съобразно класа, е определена обща цена - чл. 3, ал. 6 от Постановлението. Съгласно чл. 4 от Постановлението учебниците се закупуват децентрализирано със средства от държавния бюджет за количества, определени от училищата по направени до 15.03. заявки. Заявките се изготвят след направен избор на учебниците от педагогическите съвети по предложение на учителите, които ще преподават съответния предмет. Не се допуска закупуването на учебници извън определените заявки. Срокът на използване на учебниците е три години. В хода на административното производство са събрани данни за цените на издаваните от жалбоподателя и заинтересованите страни учебници за безвъзмездно ползване за V - VII клас. Видно от анализа на елементите, участващи при формирането на цените на тези учебници, основни ценообразуващи фактори са тиража, обема, формата, художественото оформление, авторският хонорар. Събрани са данни за себестойността и рентабилността на издаваните за безвъзмездно ползване учебници. От данните е видно, че няма предприятие, което да е определило цена под себестойността на съответния учебник. Рентабилността на учебниците по математика на "Архимед 2000" ЕООД е в рамките на 30-32%, на Издателски комплекс "Анубис" ООД - 36-41%, а на "Просвета-София" АД - 2-8%, като дружеството я обосновава с разминаване между прогнозния тираж и реализацията. Рентабилността на останалите учебници варира в широки граници. Цените на учебниците за безвъзмездно ползване на "Булвест 2000" ООД и на Издателски комплекс "Анубис" ООД са публикувани в интернет в периода 5-10.03.2008 г., а на "Просвета-София" АД - февруари-март 2008 г. На базата на тази фактическа обстановка Комисията за защита на конкуренцията е определила съответния пазар. Продуктовият пазар е този на учебници за V-VII клас за одобрените от министъра на образованието, младежта и науката учебници, предназначени за безвъзмездно ползване. Извън този пазар са същите учебници, предназначени за продажба по пазарни цени. Търсенето и предлагането е регулирано от нормативни актове, като правото на избор потребителите упражняват чрез училищата. Учебниците по отделните предмети се различават значително по съдържание, обем, качество, художествено оформление, тираж, цена и други, поради което за потребителите липсва взаимозаменяемост с оглед на техните характеристики, предназначение и цени. Географският пазар е определен като национален с оглед действието на нормативната уредба. С оглед на горното Комисията е дефинирала наличието на множество самостоятелни съответни продуктово-географски пазари по всеки от изучаваните в V-VII клас учебни предмети, обхващащи услугата "предлагане на учебници по съответния предмет, одобрени от министъра на образованието, младежта и науката за безвъзмездно ползване през учебната 2008/2009 г. от учениците в V-VII клас на държавните, общинските и части училища на територията на страната. Комисията е определила пазарните дялове на участниците на съответните пазари като за учебниците по математика за V-VII клас жалбоподателят има най-голям пазарен дял. Въз основа на характеристиката на пазара и пазарните дялове органът е направил извода, че съответните пазари имат ясно изразена олигополна структура, която се определя от нормативното изискване за одобряване на не повече от три учебника по учебен предмет. Въз основа на анализа на натиска, оказван от съществуващите доставки от настоящите конкуренти и тяхното пазарно положение, натиска, оказан от реалната заплаха за бъдещо разрастване на настоящите конкуренти или навлизане на нови, както и натиска, оказван от клиентите на предприятието благодарение на пазарната им мощ при договаряне на условията Комисията е приела, че нито една от страните в производството не притежава достатъчна пазарна мощ, позволяваща й да има самостоятелно и независимо положение на съответния пазар. Приела, е че всяко училище, което осъществява покупка от името на множество крайни потребители, е клиент със значителен мащаб и важност за съответния участник на пазара и е в състояние да упражни значителна уравновесяваща покупателна мощ. Комисията е определила необходимостта от одобряване на учебниците от министъра на образованието, младежта и науката като важна правно-административна бариера, а възможността за реализиране на икономии от вече действащите, големи предприятия - като структурна бариера. Въз основа на така установената фактическа обстановка и релевантни характеристики на конкурентния пазар Комисията е приела, че заинтересованите по делото страни не са осъществили фактическия състав на чл. 9, ал. 1 и чл. 18, ал. 1 от ЗЗК (отм.) Комисията е приела, че заинтересованите страни са предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на ЗЗК (отм.). Въз основа на данните по делото е приела, че "Прозорец 3" ЕООД, "Азбуки - Просвета" ООД и "Просвета - София" АД от една страна, и Издателска къща "Анубис" ООД и "Булвест-2000" ООД, от друга, са свързани лица по смисъла на § 1 от допълнителните разпоредби на Търговския закон. С оглед на това е разгледала отношенията между така обособените две икономически групи, а не между отделните субекти в тях. Комисията не е установила двете икономически групи да са постигнали споразумение, общ план за действие или въобще някакви договорки при определянето на цените на предлаганите от тях учебници, централен елемент в които е намерението им за следване на определено търговско поведение. Такива споразумения не са постигани и в рамките на сдружението "Българска книга". Не е налице и съгласувана практика. Не са установени данни за размяна на чувствителна търговска информация между предприятията, нито осъществяването на каквито и да било формални или неформални контакти, които да имат за цел координиране на търговското поведение. Пазарният паралелизъм е резултат на регулативния режим, при който функционира съответния пазар, на олигополния характер на пазара, на ценовата прозрачност. С оглед на това Комисията е приела, че липсват доказателства за наличие на нарушение по чл. 9 от ЗЗК (отм.). Комисията не е установила двете икономически групи да имат съвместно господстващо положение и да извършват действия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите. За потребителите не е без значение от кое дружество ще закупят учебниците, тъй като нормативно е регламентирана процедура по избор на учебник и не цената е определящият фактор. Цените на учебниците са съобразени с определените за всеки клас лимити на предоставените от държавния бюджет средства. Регулираността на съответните пазари, включително и по отношение на броя на участниците, ги прави прозрачни по отношение на условията за навлизане и за осъществяване на дейност. Наличието и осъществяването на тези два фактора - зависимост на издателя от избора на училищата и прозрачността, съотнесени към доказателствата по делото, не дават възможност да се направи извод, че двете групи оказват натиск спрямо жалбоподателя при определяне не цените на учебниците по математика. Понеже не цената на учебника е определящ фактор за закупуването му не може да се направи и извода, че двете икономически групи упражняват антиконкурентен натиск на жалбоподателя. Още повече, че жалбоподателят има висок пазарен дял, постигнат при по-висока цена, свидетелстващ за определена пазарна мощ, която му позволява провеждането на пазарна политика за стабилно и трайно присъствие на съответните пазари. Комисията е приела, с оглед доказателствата по делото и олигополния характер на пазара, че двете икономически групи не са уеднаквили и изкуствено занижили цените на учебниците по математика за сметка на други свои учебници. Никое от предприятията не може да предприема действия без да отчита тези на конкурентите си. Дружествата не диктуват пазарните условия и не могат да се облагодетелстват от клиентите и да получат предимство пред конкурентите си. С оглед липсата на достатъчна пазарна мощ дружествата не са осъществили състава на чл. 18 от ЗЗК (отм.). Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбата на "Архимед 2000" ООД за неоснователна, по следните съображения: По делото няма спор за факти - нито във фазата на административното производство, нито пред съда. Страните приемат за безспорни установените в хода на административното производство релевантни факти - нормативното регулиране на процедурата по осигуряване на учебници за безвъзмездно ползване от учениците от V - VII клас за учебната 2008/2009 г. ; годишният хорариум по всеки учебен предмет, изучаван в V - VII клас, единичните цени на тези учебници, стойностите на елементите, формиращи цените им и себестойност и рентабилност на учебниците. Не се спори, че заинтересованите страни формират две икономически групи поради факта, че са свързани лица, и за целите на административното и съдебното производство са разглеждани като такива. Спорна по делото е правната квалификация на установените факти. Ключово значение за отговора на въпроса дали заинтересованите страни с действията си са нарушили разпоредбите на чл. 9, ал. 1 и чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) има характера на съответния пазар. Преди всичко следва да се посочи, че съответният пазар не е един, а толкова, колкото е броят на изучаваните в V - VII клас учебни предмети. Това са множество самостоятелни съответни продуктово-географски пазари на учебници за безвъзмездно ползване, одобрени от министъра на образованието, младежта и науката, по всеки от изучаваните в V-VII клас учебни предмети през учебната 2008/2009 г. в държавните, общинските и частни училища. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че съответният пазар е един - на учебници. Продуктовият пазар включва стоки, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменияеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цели. Видно е, че учебниците по различните предмети за различните класове не биха могли да бъдат взаимозаменяеми нито по отношение на характеристики, нито по отношение на предназначение. С оглед на това законосъобразен е изводът на Комисията, че в случая са налице множество самостоятелни съответни продуктово-географски пазари по всеки от учебните предмети за V - VII клас. Процесните съответни пазари са различни и от съответните пазари на същите тези учебници за възмездна употреба. Жалбоподателят е участник само на съответните пазари за учебници по математика за V - VII клас. На другите пазари той не участва. Заинтересованите страни участват и на другите съответни пазари, като две от тях - "Просвета - София" АД и Издателски комплекс "Анубис" ООД, участват на почти всички съответни пазари. Какво е характерното за тези пазари? Те действат при условията на изключително силна нормативна регулация. По силата на нормативен акт се определят: предметът на пазара (министърът на образованието, младежта и науката определя учебниците, въз основа на които ще се изучават учебните предмети); броят на участниците (не повече от три); цената (определена за комплект учебници за всеки клас); срокът на ползване (три години). Специфични правила съществуват и за определяне на тиража - решение на педагогическите съвети на училищата. Следователно структурните условия на пазара са такива, че участниците разполагат с изключително малко възможности да се конкурират по отношение на цената. Това са пазари, на които оперират само трима участника и промяната в цената на продукта на един от тях неминуемо, с оглед на икономическата логика, води до идентично поведение и на другите двама. Комисията определя пазарите като олигополни. Една от характерните особености на олигополната структура на пазара е високата концентрация. Безспорно е в случая, с оглед на нормативната определеност на участващите на пазара оператори - 3, че е налице висока концентрация. Налице е и другата характеристика на този вид пазари - прозрачност относно цените, обемите на производство, продажбите и търсенето. Нормативно определените цени, ясните параметри на общите обеми, регламентацията на продажбите и предварителното оповестяване на цените на отделните учебници прави съответните пазари прозрачни в значителна степен. Поради нормативно определената процедура за избор на продукт, която няма отношение към цената на продукта - преценка на педагогическите съвети на всяко от училищата по препоръка на преподаващите учители, механизмът за наказване на оператора, който се отклони от паралелното поведение има ограничено проявление. Специфично е проявлението и на още един елемент характеризиращ олигополния пазар - еднородността на продукта. В случая конкуренцията се проявява именно на плоскостта на качеството на всеки един учебник и това в определена степен минимизира вредните последици от елиминирането на ценовата конкуренция. Налице е и нееластичност на търсенето, тъй като не цената е негов определящ фактор, и нейната промяна няма да доведе до увеличаване на търсенето. Видно от изложеното съответните продуктови пазари имат олигополна структура със специфика, следваща от избрания от държавата подход на тяхното третиране. По принцип подходите, чрез които се третират този вид пазари, с цел да се осигури защита и условия за конкуренция, са: структурен, целящ предотвратяване на създаването на олигополна структура на пазар; такъв, насочен към поведението на конкурентите и регулаторен, който се осъществява чрез държавно определяне на цените. Видно, въведеният от държавата метод на третиране, се доближава до прякото регулиране, но с една много съществена специфика. Държавата определя пряко не цени на продуктите на съответния пазар, а цени на комплекс от продукти, предлагани на сбор от съответни пазари. Цените са нормативно определени комплексно, за учебниците за всеки отделен клас, а пазарите са продуктово-географски, отделни за всеки изучаван предмет. Това поставя конкуренцията на тези пазари допълнително в затруднение и създава изключителна специфика на същите. При отчитане на така установените характеристика и специфика на съответните пазари следва да се прецени субсумира ли се установената фактическа обстановка под хипотезата на чл. 9, ал. 1 и чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). За да се приеме, че е налице нарушение на чл. 9 от ЗЗК (отм.) е необходимо да се установи, че между двете икономически групи е налице споразумение, решение или съгласувана практика, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на всички съответни пазари на учебници за V - VII клас за безвъзмездна употреба. В хода на административното производство не са събрани доказателства, а и в съдебното производство не бяха ангажирани такива, които да установят наличието на споразумение, решение или друг вид договорка между заинтересованите страни. Няма данни те да са осъществявали каквато и да е форма на обмен на чувствителна търговска информация, включително и в рамките на асоциация "Българска книга". Не са установени координирани техни действия или бездействия, които да обосноват наличието на съгласувана практика. Налице е обаче фактът на ценови паралелизъм и той безспорно поставя въпроса дали това е съгласуван паралелизъм или е резултат от структурата на съответния пазар. Ценовият паралелизъм сам по себе си не нарушава ipso facto разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.), въпреки, че при олигополните пазари е съзнателно пазарно поведение. За да се приеме, че той е доказателство за такава практика, трябва паралелното поведение да позволява на участниците да се стремят към ценово равновесие на ниво, различното от това, което би възникнало от конкуренцията. В случая жалбоподателят твърди, че цените на заинтересованите страни на съответните пазари - учебници по математика, не са тези, които биха възникнали от конкуренцията. От доказателствата по делото е видно, че нито един от участниците на тези пазари не продава под себестойността на продукта си. Рентабилността на учебниците на жалбоподателя е 30-32%, а на Издателски комплекс "Анубис" - 36-41%. Рентабилността на "Просвета - София" АД е 2-8%. Следователно, двама от тримата участници на съответните пазари, и то жалбоподателят и една от заинтересованите страни, а не двете заинтересовани страни, имат сходна рентабилност. Рентабилността, която жалбоподателят счита, че би следвало да има е 58%. Такава рентабилност заинтересованите страни нямат по отношение на нито едни от предлаганите от тях учебници. Какъв е мотивът и аргументите за това твърдение на жалбоподателя, на базата на какви доказателства то е направено не може да се каже, поради неангажирането от негова страна на доказателства в тази насока. Следва да се посочи, че предоставените от жалбоподателя, в хода на административното производство данни за себестойността и рентабилността на неговите учебници, е изключително оскъдна за разлика от информацията, предоставена от другите участници. Това затруднява преценката за основателността на неговите твърдения. Жалбоподателят твърди, че Комисията неправилно е оценила факта на ниската рентабилност на "Просвета - София" АД приемайки за достоверно твърдението на дружеството за неправилни прогнозни тиражи, а именно този факт - ниската рентабилност, според него доказва съгласуваната практика между двете групи. Видно от данните по делото рентабилността на "Просвета - София" АД е между 1-50%, като 14 от неговите общо 41 продукта, т. е. 34%, са с рентабилност под 10%. Следователно ниската рентабилност на учебниците по математика не е изключение за това дружество. Ако целта на "Просвета - София" АД е била да принуди жалбоподателя да продава на по-ниски от реалните, според него, цени, то икономически нелогично е дружеството да има умишлено ниска рентабилност и на още 11 свои учебници. При оценката на причините за ценовия паралелизъм следва да се вземе предвид и обстоятелството, че цените на комплектите учебници за всеки клас са предварително определени по нормативен ред. Предприятията имат изключително малък марж за движение на цените и този факт определя пазарното им поведението. Разбира се, поведението на тези оператори, които участват на всички или повечето съответни пазари, ще се определя от оценката на ценообразуващите фактори на всеки един от пазарите поотделно и на всички тях като съвкупност. С оглед на това тяхното пазарно поведение е различно от пазарното поведение на оператори, които участват само на един или на ограничен брой пазари. Освен въз основа на осъществен директен контакт между заинтересованите страни ценовият паралелизъм може да е резултат на съгласувана практика осъществена въз основа на индиректен контакт. В този контекст важен е фактът на предварителното оповестяване на цените. Видно от доказателствата по делото оповестяването е извършено в периода февруари - началото на март. Това е непосредствено преди нормативно определеният срок - 15.03., за определяне на количеството на всяка доставка на учебници - чл. 5, ал. 1 от Постановление № 104/2003 г. Следователно ролята, което това оповестяване има не може да се приеме, че е единствено с цел съгласуване на ценовото поведение на операторите. То по-скоро е с цел информиране на потенциалните потребители и с цел определянето и евентуално, с оглед разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от постановлението, предоставянето на необходимите финансови средства на отделните училища. Видно от изложеното структурата и условията на пазара, който при тази нормативна регламентация, е с твърде ограничени възможности за реална конкуренция, обективно създават условия за паралелни действия. При липсата по делото на доказателства, че ценовият паралелизъм е резултат на споразумение, решение или съгласувана практика на заинтересованите страни и при наличието на доказателства за съществени структурни и нормативни причини, обясняващи ценовия паралелизъм, не може да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че заинтересованите страни са осъществили съгласувана практика при определяне на цени, която има за цел или резултат нарушаване на конкуренцията на съответните пазари. С оглед на това изводът на Комисията, че действията на заинтересованите страни не могат да се субсумират под хипотезата на чл. 9 от ЗЗК (отм.) е законосъобразен. За да е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 18 от ЗЗК (отм.) е необходимо да се установи, че заинтересованите страни имат съвместно господстващо положение и са злоупотребили с него като са наложили изкуствено занижени цени. Съвместното господстващо положение изисква двата, независими един от друг субекта, да се представят или да действат заедно на определен пазар като съвместно предприятие. Това състояние, предизвикано от икономически или други фактори, им дава възможност да действат заедно и независимо от техните конкуренти, клиенти и крайни потребители, като по този начин пречи на ефективната конкуренция на съответния пазар. При олигополния пазар, за да се прецени налице ли е съвместно господстващо поведение, е необходимо да се установи дали операторите не действат като един икономически субект в резултат на взаимозависимостта им. И тук, както в хипотезата на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.), ценовият паралелизъм не може да се възприеме като per se доказателство за злоупотреба с господстващо положение. Но ако установените, в резултат на този ценови паралелизъм, цени са антиконкурентни и целят да елиминират конкурентите на пазара, то с действията си "Просвета - София" АД и Издателски комплекс "Анубис" ООД ще са осъществили хипотезиса на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). Видно от доказателствата по делото "Просвета - София" АД участва във всички съответни пазари, като само това дружество, без свързаните с него лица, има пазарен дял не по-малко от 38% на всеки от пазарите, а на някои от пазарите делът му достига 81%. Изключение прави съответният пазар на учебници по литература за VII клас, където операторът има 29%, а Издателски комплекс "Анубис" и свързаното с него дружество "Булвест 2000" ООД - 71%, и пазарът на учебници по математика. Издателският комплекс "анубис" участва на близо 59% от пазарите, а свързаното с него дружество "Булвест - 2000" ООД на 10 пазара, където не участва Издателски комплекс "Анубис", и на още 11, където участва и Издателският комплекс "Анубис", т. е. на 21 от общо 41 съответни пазара. Това прави 51% пазарен дял. На пазара на учебници по математика най-голям пазарен дял има жалбоподателят - 37%, 39% и 40%. Двамата участници имат съответно - 31%, 31% и 30% за "Просвета - София ДА" и 32%, 30% и 30% за Издателски комплекс "Анубис". Т. е. съвместно двамата държат 60% и повече от 60% от пазара. С оглед на събраните по делото доказателства е безспорно, че двата оператора имат съвместно господстващо положение на съответните пазари. Административният орган незаконосъобразно, в противоречие с доказателствата по делото, е приел, че "Просвета - София" АД и Издателски комплекс "Анубис" нямат съвместно господстващо положение на съответните пазари. Въпросът е злоупотребили ли са с това господстващо положение, определяйки антиконкуренти цени, или цените са плод на структурата на пазара. Цените, на които жалбоподателят продава са 11, 60, 12, 00 и 11, 80лв., а тези на заинтересованите страни - съответно на 11, 50, 12, 00 и 11, 00лв. Т. е. неговите цени са по-високи от цените на заинтересованите страни и въпреки това той има най- голям пазарен дял на съответните пазари. Следователно фактите сочат, че не цените са конкурентният фактор на този специфичен, създаден от държавата олигополен пазар. Това, което осигурява конкуренцията на пазара е съдържанието и качеството на учебниците. Наред с изложеното следва да се има предвид, че характерът на съответните пазари на учебници за безвъзмездно ползване не позволява заинтересованите страни, и в частност "Просвета - София" АД и Издателски комплекс "Анубис", да се явят като едно съвместно предприятие и предлаганите от тях продукти да се възприемат от потребителя като еднакви. Нормативно определеното задължение и начин на избор на учебници - от педагогическите съвети на училищата, предопределя тази невъзможност. Т. е. налице е задължение, по силата на правна норма, да се избере един от учебниците, като за учителите, които преподават съответните предмети, двата учебника не само не са еднакви, те са концептуално различни с оглед различния подход на преподаване на учебния предмет. Поради това двата продукта не биха могли да бъдат разглеждани като сходни. Потребителите не ги считат за взаимозаменяеми с оглед на тяхната цена. Двете предприятия безспорно имат сходно поведение и то е продиктувано от еднаквите условия, в които нормативно регулирания пазар ги поставя. Те имат определен, краен брой потребители, който ще бъде разпределен между тримата оператори на всеки съответен пазар по волята на педагогическите съвети, лимит, в рамките на който следва да определят цените на учебниците и работят на сходно технологично ниво. Видно от изложеното по делото не са налице доказателства, включително икономически, които да доказват, че ценовият паралелизъм е резултат на злоупотреба с господстващо положение. Налице е алтернативно, достоверно обяснение за паралелизма. Поради това съдът приема, че с действията си заинтересованите страни не са осъществили фактическия състав на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) и жалбата на жалбоподателя е неоснователна. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията (отм.), поради което оспорването на "Архимед - 2000" ЕООД следва да бъде отхвърлено. Направените в хода на административното и съдебно производство изводи за характера и структурата на съответните пазари за учебници за безвъзмездно ползване - създадени от държавата олигополни пазари, силно нормативно регулирани и третирани чрез специфично определяне на цените не на продуктите на всеки от съответните пазари, а на сбор от продуктите на няколко пазара поставя въпроса за компетентността на Комисията за защита на конкуренцията по чл. 8, т. 6 от ЗЗК. С оглед изхода от оспорването на решението на Комисията за защита на конкуренцията, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника адвокатско възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд