Решение № 644 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12820/2020 г.

Решение № 644 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12820/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния му представител, срещу решение № 5556/16.10.2020 г., постановено по адм. дело № 5183/2019 г. на Административен съд София - град (АССГ), с което е отменена негова заповед № 211/6.03.2019 г., с която е забранено на "Аладин Фуудс" ООД при упражняване на своята дейност да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика. Касационният жалбоподател, счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи, че процесната заповед отговаря на изискванията на чл. 59 от АПК, като съдържа фактически и правни основания за издаването, издадена е от компетентен орган и при издаването и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счита се, че неправилно АССГ е приел, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна. Налице е извършено нарушение на чл. 68е, ал. 2, пред. 1 от ЗЗП – заблуждаваща търговска практика, чрез премълчаване на съществена информация, като по този начин търговецът е прикрил такава и по този начин потребителя е взел решение, което не би взел. В конкретния случай при посещение на обекта потребителя очаква обявената промоционална цена да се отнася до всички пици посочени в ценоразписа, с изключение на три от тях, като заблуждаващата търговска практика се се изразява в прикриване на информация, че промоцията се отнася само до пиците изложени на витрината, а не и до всички посочени в ценоразписа, с изключение на три вида от тях. Счита, че съдът неправилно е отменил заповедта като не е анализирал правилно доказателствата по делото. Прави искане решението да бъде отменено, като неправилно и да се отхвърли жалбата на "Аладин Фуудс" ООД срещу издадения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Ответникът – "Аладин Фуудс" ООД оспорва жалбата. Моли съда да остави в сила решението на АССГ. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № 211/6.03.2019 г. на председателя на КЗП, с която на "Аладин Фуудс" ООД, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, пр. 1 от Закона за защита на потребителя /ЗЗП/ е забранено при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно да премълчава съществена информация, че обявената промоционална цена се отнася само за част от предлагания асортимент продукти. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство е започнало по жалба на потребител с вх. № 01-50073/30.09.2018 г., относно закупуване на осем парчета пица на по-висока от обявената промоционална цена. По подадения сигнал на 8.11.2018 г. е била извършена проверка от служители на комисията в обекта: Бърза закуска "Аладин Фуудс" гр. София, бул. "Ломско шосе" № 186, като за извършената проверката е съставен констативен протокол № К-2682941. На 14.11.2018 г., "Аладин Фуудс" ООД представило писмено обяснение. След извършено проучване на заседание на КЗП проведено на 7.02.2019 г., обективирано в протокол № 2, в т. 8 е прието, че търговецът използва нелоялна заблуждаваща търговска практика и е взето решение за прилагане на ПАМ. Въз основа на взетото решение е издадена процесната заповед. Съдът е приел, че изводите на административния орган не отговарят на събраните по делото доказателства. Посочил е, че преценката на обстоятелствата по чл. 68е, ал. 2, пр. 1 от ЗЗП изисква за да е една практика нелоялна и заблуждаваща, установяване на всички обстоятелства и оценка на конкретната ситуация. В настоящия случай е прието, че издателят на акта не е извършил преценка на всички конкретни и относими към случая факти и обстоятелства – обекта е заведение за бързо хранене, като храната се взема за употреба навън; пицата се предлага "на парче" и клиентите обичайно избират изложените видове пици, а не очакват да им бъде приготвен друг вид; на витрината са изложени няколко вида пица, които са обект на продажба и в ценоразписа има разграничение за "парче" пица и за цяла такава. Съдът е посочил, че табелите с актуалните оферти са били поставени над витрината с изложените пици, като на същото място е изложен и ценоразписа на заведението. Предвид на това АССГ е приел, че търговецът не е действал недобросъвестно и не е прикривал съществена информация което да е довело или е могло да доведе до вземането на търговско решение от средния потребител, което последния не би взел без използването на търговската практика. Според съда потребителя, който е възприел предложението за покупка на две парчета пица за 1. 99 лв. като такова относимо и към пици, които не са приготвени и не са в продажба, както и за поръчка на цяла тава от определен от него вид пица, не е взел своето решение вследствие на приложената търговска практика, а независимо от нея. Изводите си АССГ е формирал както въз основа на събраните писмени доказателства, така и на свидетелските показания на допуснатия до разпит свидетел. По изложените доводи, съдът е приел, че не е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, пред. 1 от ЗЗП и е отменил заповедта, като незаконосъобразна. Решението е правилно. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, посочва, че за да е нелоялна дадена търговската практика, следва да е налице предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 с. з. задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането им. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Дефиницията на заблуждаваща търговска практика се съдържа в разпоредбата на чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП, която гласи, че такава е налице и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съгласно ал. 2 от същата разпоредба заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която търговецът не предоставя своевременно съществена информация по смисъла на ал. 1. От друга страна на основание чл. 68е, ал. 4 от ЗЗП за съществена се смята, освен ако не е очевидна, информацията за основните характеристики на стоката или услугата. Предвид изложеното, за да е налице нарушение на чл. 68е, ал. 2, пред. 1 от ЗЗП, е необходимо: търговецът да е отправил покана до потребителя за закупуване на стока, като е прикрил съществена информация за същата, което има или би могло да има по отношение на потребителя като резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на тази търговска практика. В конкретния случай правилно първоинстанционният съд е приел, че не е налице нелоялна, заблуждаваща търговска практика, която да се състои в непредоставянето на своевременна и пълна информация на потребителя. Въз основа на представените по делото доказателства съдът е направил правилен извод, че в процесния обект, стопанисван от дружеството търговецът е поставил на видно място обява за промоционална цена на определена за продажба стока – 2 бр. парчета пица за сума от 1. 99 лв., като е посочено изрично, че промоцията не касае три определени вида пица – Вълча, Калцоне и Асорти. Настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че чрез начина на представяне на информацията за процесната стока, дружеството не е допуснало посочената хипотеза на нелоялна заблуждаваща търговска практика. Клиентът е поискал за закупуване цяла пица, а не няколко "парчета" от нея, като за закупуване на цяла пица промоционалната цена не важи. Именно този факт не е бил установен правилно от административния орган. Не се оспорва, че промоционалната цена касае само и единствено закупуването на 2 бр. парчета пица, а не и на цяла такава. Видно от доказателствата представени към административната преписка е, че е закупена цяла тава пица, за която обаче промоционалната цена не важи т. е. закупен е продукт който не попада в обхвата на промоционалната цена. Липсват представени доказателства от страна на административния орган, че промоцията касае само изложените на витрината пици или се отнася за всички пици посочени в менюто с изключение на трите вида – Вълча, Калцоне и Асорти, както се твърди в акта. По принцип са правилни изводите на АССГ, че за да се приеме една практика за нелоялна и заблуждаваща следва да се извърши преценка на всички нейни характеристики и обстоятелства, като в конкретния случай с оглед обекта в който се предлагат стоките, начина на предлагане на последните, както и изрично направеното в ценоразписа предлагане на "парче" пица и цяла пица, се стига до извод за липса на извършено нарушение на чл. 68е, ал. 2, пред. 1 от ЗЗП. В настоящия случай административния орган е наложил ПАМ, не затова, че е закупена стока, която според клиента е следвало да се таксува с промоционална цена, а затова, че промоционалната цена касае само изложените във витрината три вида пици, а не и останалите посочени в ценоразписа. Тези изводи се опровергават от събраните гласни доказателства, а и от писмените такива също не се достига до извода на административния орган. Настоящата съдебна инстанция счита, че предвид обема на дадената информация за продукта, фактите не се субсумират в квалификацията по чл. 68е, ал. 2, предл. 1 от ЗЗП "чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация" във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от ЗЗП. С оглед поставената над изложените във витрината пици надпис "Всеки ден до 30.11.2018 г. 2 парчета пица 2. 58 стара зачертана цена, 1. 99 лв. нова цена" клиентите са информирани за цената на 2 бр. парчета пица, които биха могли да закупят на промоционална цена, като закупуването на цяла пица, макар и състояща се от 8 отделни парчета, логично не влиза в обявената промоция. Посочената цена за 2 бр. парчета пица не означава, че средният потребител, който е достатъчно информиран, ще си направи извод за възможност за закупуване на една цяла пица, макар и на отделни 8 парчета, при условие, че предмет на промоцията са 2 бр. парчета пица. Клиентът е имал възможност да закупи на промоционална цена 4 х 2 бр. парчета пици, опаковани в самостоятелни тарелки, а не цяла пица, опакована в подходяща опаковка за цяла пица и да счита, че следва да заплати за нея промоционалната цена. Освен това следва да се има в предвид, че с оглед поставянето над витрината с изложените три броя различни видове пици, обява за промоционална цена, средния потребител би избрал парчета пици с промоционална цена именно от тези изложени на витрината, а не би очаквал приготвяне на друг вид, макар, че от доказателствата по делото се установява, че търговецът предлага промоционална цена и на останалите видове пици от ценоразписа, но следва да се изчака период от време за приготвянето им. Предвид изложеното настоящият състав намира, че при правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. С оглед изхода на спора претенцията на ответната страна е основателна. Следва касаторът да заплати на "Аладин Фуудс" ООД сума в размер на 450 лв. за процесуално представителство пред настоящата съдебна инстанция, адвокатското възнаграждение е в размер под минималния предвиден в нормата на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/9.07.2004 г. Посочените в списъка разноски от ответника за първоинстанционото разглеждане на делото са му били присъдени от АССГ и не се дължат повторно. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,