Решение № 3911 от 11.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10524/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." срещу решение 2573 от 12.08.2024 г. по адм.д. 708/2023 г. на Административен съд Велико Търново, с което е отменено решение от 02.11.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за определена на Община Горна Оряховица финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите засегнати от нарушението разходи, по Договор 35 от 29.06.2023 г. сключен между Община Горна Оряховица като възложител и ДЗЗД Инженерингови системи - България 2021, като изпълнител, на стойност 775 650 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилни изводите на съда, че определеният за изпълнител кандидат изцяло е съобразил офертата си в част срокове за изпълнение с поставените от възложителя изисквания, а от РУО на ОПОС не се твърдят и не се доказват отклонения от тези изисквания по някой от останалите параметри. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Счита, че определянето на размера на адвокатското възнаграждение следва да се съобрази с решение на СЕС от 25.01.2024 г. по преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Софийски районен съд (България) с акт от 4 юли 2022 г. и решение на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 година. Излага доводи, че следва да е съобразно с доказателствените факти и доказателствата, ,като се изложат мотиви относно фактическата и правна сложност на делото, обема му и извършените процесуални действия. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. УО е приел, че по обособена позиция 1 е определен за изпълнител, участник който не отговаря на изискванията на възложителя в нарушениев на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Приел, че Техническото предложение на участника определен за изпълнител по обособена позиция 1 "ИНЖЕНЕРИНГОВИ СИСТЕМИ - БЪЛГАРИЯ 2021" ДЗЗД не е изготвено и представено съгласно изискванията на Възложителя. В т.9 от Техническото предложение е посочено следното: Предлагаме следния срок за доставка на предлаганите от нас отоплителни уреди: 13 (тринадесет) календарни дни, съгласно график, приложен към настоящото Техническо предложение. От приложеният график на Техническото предложение в табличен вид, участникът определен за изпълнител е посочил следното: Ред 2 Наименование/дейност Получаване на възлагателно писмо за започване изпълнението на поръчката; к-во-; продължителност в кал.дни/час/мес. -1 к.д. човешки ресурси - представител на възложителя; представител на Изпълнителя. Ред 3 Наименование/дейност -Изработка на отоплителните уреди във фабрика в гр.Симитли; к-во-166 бр.; продължителност в кал.дни/час/мес. -1 к.д. човешки ресурси - технолози. Ред 4 Наименование/дейност Складиране на отоплителните уреди във склад на фабриката в гр.Симитли; к-во-166 бр.; продължителност в кал.дни/час/мес. - 1 к.д. човешки ресурси -технолози. Ред 5 Наименование/дейност Доставка на отоплителните уреди от фабриката в гр.Симитли до склад на Изпълнителя-гр.Горна Оряховица ( 352 км.) включително опаковане, транспорт, разопаковане, товарене, разтоварване, преглед; к-во-166 бр.; продължителност в кал.дни/час/мес. -1 К.д. човешки ресурси -Представител на Изпълнителя / шофьори на тежкотоварни автомобили. Ред 6. Наименование/дейност Изготвяне на протокол за доставката за съответствие с количеството и Техническата спецификация; к-во- 1 бр.; продължителност в кал.дни/час/мес. -1 к.д. човешки ресурси - представител на възложителя; представител на Изпълнителя. Прието е, че видно от графика за изпълнение, срокът на доставка е 5 (пет) календарни дни, което не съответства на посоченото в техническата предложение 13 (тринадесет) календарни дни. От друга страна, за аналогични обстоятелства, участник НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ ООД е отстранен от участие в процедурата, поради което е налице неравно третиране на офертата на този участник, спрямо тази на участника определен за изпълнител "ИНЖЕНЕРИНГОВИ СИСТЕМИ - БЪЛГАРИЯ 2021" ДЗЗД, която е приета от комисията и възложителя за съответстваща с предварително обявените условия, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Съгласно изискванията на Възложителя в т.9.1.1 от Указанията за участие, Доставката се извършва за цялото количество отоплителни уреди, за всяка обособена позиция, в склад на Изпълнителя, в присъствие на представител/и на Възложителя, за което се изготвя протокол на доставката за съответствие с количеството и Техническата спецификация. Видно от работата и на оценителната комисия в Протокол 2, при проверката на оферирания от участник 5 по обособена позиция 1 Срок на доставка, е приела, че отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е предложил срок за всяка от описаните в т.9.11. от Указанията дейности, включени в срока на доставка. В протокол 2 при проверка на офертите по об. поз. 2 за участник 1 комисията отново приема, че предложеният от него срок за доставка правилно приключва с изготвяне на протокол на доставката за съответствие с количеството и Техническата спецификация. В представеното от бенефициера възражение, посочва, че в оферираните от участника определен за изпълнител по обособена позиция 1 "ИНЖЕНЕРИНГОВИ СИСТЕМИ - БЪЛГАРИЯ 2021" - ДЗЗД 13 календарни дни се отчитат редовете за които е посочена бройка от 166 пелетни камини, или както следва: Изработка на отоплителните уреди във фабрика в гр.Симитли -1 к. д; Складиране на отоплителните уреди във склад на фабриката в гр.Симитли -1 к. д.; Доставка на отоплителните уреди от фабриката в гр.Симитли до склад на Изпълцителя-гр.Горна Оряховица ( 352 км.) включително опаковане, транспорт, разопаковане, товарене, разтоварване, преглед -1 к.д.; Изготвяне на протокол за доставката за съответствие с количеството и Техническата спецификация -1 к. д. Извършване на оглед на домакинствата с цел проверка на техническата Пригодност за монтаж и при необходимост изготвяне на предписания за осигуряваме на достъп и годност на парната система за всеки един краен получател /Забележка: Дейност, която не е описана в примерното изброяване от Възложителя в Указанията за участие, но изпълнителят е включил по собствена преценка и същата относима към Доставката./ - 9 к. д. Прието е, че дори както сочи бенефициера да бъдат взети предвид само редовете от оферираните от него дейности включени в срока за доставка, за които е посочена бройка от 166 пелетни камини отново не се получава срок от 13 дни, което доказва несъответствие между линейния график и техническата предложение на участника. Във възражението си бенефициерът при изброяване на дейностите на редовете, за които е посочена бройка от 166 пелетни камини е включил и ред 6 - Изготвяне на протокол за доставката за съответствие с количеството и Техническата спецификация на който съответства като количество -1 брой, вместо 166 бр. В общия брой дни от срока за доставка е включена и дейността на ред 8 Извършване на оглед на домакинствата с цел проверка на техническата пригодност за монтаж и при необходимост изготвяне на предписания за осигуряване на достъп и годност на парната система за всеки един краен получател , но не е включена дейност по ред 7, която е посочена в графика, като хронология преди дейност по ред 8 и се очаква да бъде изпълнена в срок от 1 календарен ден. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че съгласно направеното в обявлението на възложителя описание на обществената поръчка /т. II.2.4 от обявлението/, изпълнението на предмета на ОП1 включва: доставка на отоплителните устройства до мястото на монтажа им на адресите на крайните получатели, посочени от възложителя; монтаж/инсталация на доставените отоплителни устройства; провеждане на инструкции и демонстрация за правилна експлоатация и поддръжка на монтираните отоплителни устройства на крайните получатели при доставката и монтажа в конкретните имоти; предоставяне на крайния получател на писмени инструкции за експлоатация и поддръжка на монтираното отоплително устройство; годишен технически преглед на отоплителните устройства след първия отоплителен сезон, считано от датата на приемо-предавателен протокол за извършена доставка и монтаж по време на гаранционния срок; гаранционно обслужване на доставените отоплителни устройства в предложения гаранционен срок. Същевременно, съгласно т. 3 от Указанията за участие на възложителя Кратко описание на предмета на поръчката, в предмета на обществената поръчка се включват следните основни дейности, за всяка позиция: доставка на отоплителните уреди до склад на изпълнителя; доставка на отоплителните уреди до мястото на монтажа им на адресите на крайните получатели, посочени от възложителя;... /след това описанието е идентично с това в обявлението/. В Указанията, както и в Методиката за комплекста оценка, е продължено с разграничаването на доставките на отоплителни уреди до склад на изпълнителя и до мястото на монтажа на крайните получатели, като са предвидени самостоятелни изисквания за двата етапа, вкл. посочването на отделни срокове за изпълнението им, представляващи и самостоятелни показатели при определяне на комплексната оценка на всеки от кандидатите. В цитирания от РУО на ОПОС текст на т. 9.1.1. от Указанията е въведено изискване към техническото предложение на всеки от кандидатите да се прилага подробен график, в който да се предвидят разпределят всички дейности, предмет на доставката. Посочено е и че срокът на доставка подлежи на оценяване, като необосноваването на срока на изпълнение и/или необхващането в графика на всички или някоя от дейностите - предмет на доставката /неизчерпателно изброени/, е основание за отстраняване на кандидата. В същата точка е отбелязано, че доставката се извършва за цялото количество отоплителни уреди, за всяка обособена позиция, в склад на изпълнителя, в присъствие на представител/и на възложителя, като се изготвя протокол за съответствие с количеството и Техническата спецификация. Съгласно т. 9 от образеца на Техническото предложение, срокът за доставката на уредите също следва да се посочи общо, съгласно график към предложението. При така цитираното съдържание на документацията направил извод, че в понятието срок за изпълнение на доставката възложителят включва общия период от време, необходим за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на отоплителните уреди /т. 9.1 от Указанията/, в понятието срок на доставка - времето, необходимо за изработването на уредите, транспортирането им до склад на изпълнителя и от там - до местата на монтажа им на адресите на крайните получатели. От своя страна срокът на доставка се дели на срок за доставка на отоплителните уреди до склад на изпълнителя /времето за изработване, транспортиране до склада на изпълнителя и приемане от възложителя с протокол/ и срок за доставка от склада на изпълнителя, до мястото на монтажа при крайните получатели. Приел, че в т. 9 от Техническото предложение, всеки изпълнител е следвало да посочи общият период от време, необходим му да изработи, достави на място, монтира и въведе в експлоатация всички отоплителни уреди - предмет на ОП1. Аргумент за този извод е и пояснението към въпросната точка, указващо срокът да бъде посочен като цяло число, в календарни дни - то не би било необходимо, ако не се включва времето за монтаж, инструктаж на потребителя и въвеждане в експлоатация, защото само последните периоди са посочени в документацията като часови. Същевременно, самата формулировка в образеца за техническо задание е донякъде подвеждаща относно това кой точно измежду коментираните по-горе срокове следва да бъде посочен от кандидата, но тази неяснота е преодоляна от изискването за прилагане на график за изпълнението, с подробна разбивка по дейности и време, необходимо за извършването им. Цялата документация по обществената поръчка сочи, че именно на въпросния график възложителят отдава решаващо значение, доколкото той му позволява да се запознае подробно с всички дейности, които съответния кандидат възнамерява да извърши при изпълнение предмета на поръчката, и с времевите периоди, в които тези дейности ще бъдат приключени, както и с общия срок за изпълнение на заданието. Поради това и определящи за преценката дали техническото предложение на конкретния кандидат, в частта му срок за изпълнение на доставката/, съответства на въведените от възложителя изисквания, са именно данните от графика, който е и неразделна част от самото предложение. В случая избраният за изпълнител кандидат е посочил като срок за доставка на предлаганите уреди 13 календарни дни, съгласно приложен график. От графика /стр. 2, т. 10/ е видно, че въпросният срок е за доставка на уредите от склада на изпълнителя до мястото на монтажа им на адресите на крайните получатели. Отделен от него и посочен в т. 2 - т. 6 от графика, е срокът за изработване, транспортиране до склад на изпълнителя и подписване на протокол от представител на възложителя / т.е. за доставка на отоплителните уреди до склад на изпълнителя по смисъла на Указанията и Методиката за оценка/, който е общо 5 дни. Именно последният срок е обсъждан подробно от РУО на ОПОС и приет за несъответстващ на този в техническото предложение. Нито един от тези срокове не представлява срок за изпълнение на доставката /целият времеви период за изпълнение предмета на възлагане, нито срок на доставка /от получаване на възлагателното писмо до доставка на мястото на монтажа/, по смисъла на тези понятия, вложен в документацията за обществената поръчка. По отношение на кандидата ДЗЗД Инженерингови системи - България 2021, срок за изпълнение на доставката е еднозначно установим от представения график /т. 2 - т. 13 от същия/ и е общо 69 календарни дни /при съобразяване на 8 часов работен ден относно сроковете, посочени в часове/, включващи освен сроковете за доставка до склад на изпълнителя и от там до мястото на монтажа, също и времето необходимо за всички други основни и спомагателни дейности, вкл. въвеждане на уредите в ескплоатация и провеждане на инструктаж на крайните получатели. Не този срок е посочен от кандидата на съответното място в Техническото предложение, вероятно поради объркване или техническа грешка, но определящи за съответствието на предложението с изискванията на възложителя, са данните от графика, който е неразделна част от същото. Видно от съдържанието на Протокол 2/ 22.03.2023 г. от заседанието на комисията, назначена от кмета на Община Горна Оряховица, при преценката за съответствие на предложенията на кандидатите, са били взети предвид именно данните от графиците към техническите предложения, което е и правилният подход, с оглед изложеното по-горе. Доколкото по отношение на кандидата ДЗЗД Инженерингови системи - България 2021 тези данни сочат съответствие на предложението с изискванията на възложителя /вкл. относно максималния допустим общ срок за изпълнение на доставката/. При извършената проверка ръководителят на УО е направил изводите си на база данни, касаещи отделни и различни етапи от изпълнението на предмета на обществената поръчка, като при съпоставянето им е установил разлики. Крайните изводи на административния орган не са базирани на данните, касаещи общия срок за изпълнение на доставката по ОП1 от обществената поръчка. В случая определения за изпълнител кандидат изцяло е съобразил офертата си в част срокове за изпълнение, с поставените от възложителя изисквания, а от РУО на ОПОС не се твърдят и не се доказват отклонения от тези изисквания по някой от останалите параметри, т.е. не се установява неизпълнение от страна на ДЗЗД Инженерингови системи - България 2021, на задължението по чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Решението е правилно. Както е приел съдът избраният за изпълнител кандидат е посочил като срок за доставка на предлаганите уреди 13 календарни дни, съгласно приложен график. От графика /стр. 2, т. 10/ е видно, че този срок е за доставка на уредите от склада на изпълнителя до мястото на монтажа им на адресите на крайните получатели. Т. 10 от графика е Доставка до мястото на монтажите, съгласно възлагателно писмо от Възложителя с конкретни бройки и посочванена адресите / съгласно приложен подробен график/ -166 бр., 13 к.д.,шофьопи и група монтажници Изпълнение на график в дни по обособена позиция 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлаятация и гаранцзионно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети са описани 13 дни - Ден 1, Ден 2, Ден 3, Ден 4, Дн 5, Ден 6, Ден 7, Ден 8, Ден 9, Ден 10, Ден 11, Ден 12 и Ден 13. Отделен от него и посочен в т. 2 - т. 6 от графика, е срокът за изработване, транспортиране до склад на изпълнителя и подписване на протокол от представител на възложителя / т.е. за доставка на отоплителните уреди до склад на изпълнителя по смисъла на Указанията и Методиката за оценка/, който е общо 5 дни. Бенефициерът във възражението си е посочил, че в оферираните от участника определен за изпълнител по обособена позиция 1 "ИНЖЕНЕРИНГОВИ СИСТЕМИ - БЪЛГАРИЯ 2021" - ДЗЗД 13 календарни дни се отчитат както следва: Изработка на отоплителните уреди във фабрика в гр.Симитли -1 к. д; Складиране на отоплителните уреди във склад на фабриката в гр.Симитли -1 к. д.; Доставка на отоплителните уреди от фабриката в гр.Симитли до склад на Изпълцителя-гр.Горна Оряховица ( 352 км.) включително опаковане, транспорт, разопаковане, товарене, разтоварване, преглед -1 к.д.; Изготвяне на протокол за доставката за съответствие с количеството и Техническата спецификация -1 к. д. Извършване на оглед на домакинствата с цел проверка на техническата Пригодност за монтаж и при необходимост изготвяне на предписания за осигуряваме на достъп и годност на парната система за всеки един краен получател /Забележка: Дейност, която не е описана в примерното изброяване от Възложителя в Указанията за участие, но изпълнителят е включил по собствена преценка и същата относима към Доставката./ - 9 к. д. По този начин бенефициерът включва календарните дни по точка от 1 до 6 вкл. и по т.8, като пропуска т. 7 която е получаване на възлагателно писмо за извършване на доставка с конкретни бройки и крайни получатели, но т. 7 не касае срок за доставка на уредите до склада на изпълнителя. По възражението на бенефициера, че 13 календарни дни се отчитат редовете за които е посочена бройка от 166 пелетни камини по първите пет точки до склад на изпълнителя се получават 12 календарни дни. УО е приел, че срокът от т.2 до т.6 вкл. е 5 календарни дни, по 1 к.д. по всяка точка. Независимо от възражението на бенефициента, правилно съдът е отчел действителното положение, именно, че по т. 10 се препраща по приложен график, /по който са разграфени и описани 13 дни за монтаж на отоплителните уреди/ и че следва да се има предвид приложения график, включващ всички срокове. В този смисъл правилно комисията е приела, че отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е предложил срок за всяка от описаните в т.9.11. от Указанията дейности, включени в срока на доставка. УО не сочи, че техническото предложение не отговаря на максималния допустим общ срок за изпълнение на доставката, за да се приеме, че техническото предложение не съответства на техническата спесификация, а че има несъответствие между линейния график и техническото предложение на участника. Освен това несъответствие между линейния график и техническото предложение на участника не представлява неправилно приложение на техническите спесификации, каквато е нередността по смисъла на т. 14 от от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията преди изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г., обжалваният административен акт е издаден преди посоченото изменение на наредбата. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят разноски по делото. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е основателно. В случая не следва да се присъжда повече от присъденото адвокатско възнаграждение за първата инстанция в размер на 3600 лв., а в същия този размер който е поискан и присъден от първата инстанция съгласно представения договор за правна защита и съдействие. Тъй като в мотивите в решението на първоинстанционния съд е записано, че в случая материалният интерес по спора е 188 912,50 лв. /25% от стойността без ДДС на Договор 35 от 29.06.2023 г. между Община Горна Оряховица и ДЗЗД Инженерингови системи - България 2021, на стойност 755 650,00 лева, изчислен в съответствие с разпоредбата на чл. 7, ал. 2, т. 3, вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/ 09.07.2004 г., минималният размер на адвокатското възнаграждение е 16 206,50 лв., по тази причина в касационното производство е поискано присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 16 800 лв. с ДДС, но за касационната инстанция няма основание да присъди по- голямо адвокатско възнаграждение от договореното и присъденото за първата инстанция, тъй като не е налице по- голям обем и сложност на извършените процесуални действия в настоящото производство. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение