Решение № 14653 от 5.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13180/2014 г.

Решение № 14653 от 5.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13180/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Център за градска мобилност" ЕАД срещу решение № 1235 от 18.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-940/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за недопустимост на обжалваното решение - касационно отменително основание по чл. 209, т. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за обезсилване на постановеното решение и прекратяване на производството. Алтернативно излага доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По тези алтернативно изложени доводи касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде оставена без уважение жалбата срещу оспорените действия на възложителя. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Войском" АД, представляван в производството от юрк. Петров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на действия на възложителя "Център за градска мобилност" ЕАД по даване на разяснения по документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация и оптимизация, посредством софтуерна разработка, на системата за организация на паркирането на територията на Столична община, отнасяща се до начина на заплащане на таксите за паркиране чрез изпращане на кратко текстово съобщение, администриране и контрол на приходите от тези такси и осигуряване на цялостна поддръжка на инфраструктурата на системата и свързаните с нея подсистеми". КЗК е преценила, че оспорването е допустимо за разглеждане, тъй като даването на разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП е квалифицирано като действие, което съгласно чл. 120, ал. 4 от ЗОП подлежи на оспорване. Преценено е че жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 120, ал. 7 от ЗОП и от надлежна страна - участник поискал разясненията. По същество Комисията за защита на конкуренцията е преценила жалбата за основателна и е отменила действията на възложителя във връзка с дадени разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила, че с дадените разяснения по поставените от оспорващата страна въпроси № 1, № 7, № 9 и № 14 възложителят се е ограничил единствено до цитиране на вече съществуващи текстове, както и до даване на общи становища по тези въпроси и не е дал поисканите разяснения и конкретна допълнителна информация по документацията за участие. Комисията е стигнала до извод, че по този начин възложителят е възпрепятствал участието на жалбоподателя в процедурата по възлагане на обществена поръчка, и по конкретно в изготвянето и представянето на оферта, съобразена с изискванията на възложителя, тъй като липсва информация, касаеща съществени елементи, които следва да бъдат включени в офертата. КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до изтичането на срока за нейното закупуване или получаване, като възложителят трябва да изпрати разясненията в четиридневен срок от постъпването на искането до всички лица, получили документация за участие, като разясненията стават част от нея. Разясненията трябва да бъдат ясни, точни и конкретни, а не да бъдат осъществени под формата на цитиран от документацията текст или като препратка към други съществуващи текстове, от които бъдещият участник отново да се опитва да извлича нужното му обяснение. Тълкуването следва да бъде направено от самия възложител, а не от изискващия тълкуване кандидат. Затова нормата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП предвижда задължение именно за възложителя на обществената поръчка да даде разясненията под формата на тълкуване, обяснение и изясняване на конкретна неяснота по документацията. КЗК е приела, че ако законодателят е имал предвид, че разяснението може да бъде направено от самия участник, той щеше да предвиди тази възможност в правна разпоредба и да отбележи, че възложителят може единствено да посочи от къде бъдещият участник може да намери нужната му информация и сам да изтълкува какво е имал предвид възложителя в обявлението за възлагане на обществена поръчка. След като не го е направил обаче, законодателят изрично е посочил, че разяснението трябва да бъде направено именно от възложителя на обществената поръчка и не му е дал възможност да препраща към други текстове, нито е предвидил възможността възложителят да осъществи общо цитиране на вече наличната документация, нито е имал предвид, че същият може да се отклони от предмета на въпроса. КЗК е приела, че общото формулиране на отговор, който е ирелевантен към зададения въпрос, представлява незаконосъобразно действие от страна на възложителя по предвиденото му в чл. 29, ал. 1 от ЗОП задължение. Разяснението, което трябва да се съдържа в отговора, е необходимо да бъде по предмета на въпроса и да се отнася до конкретна неяснота във връзка с документацията. Нещо повече, за нарушение на разпоредбата следва да бъде отчетено всяко избягване от страна на възложителя да се произнесе по конкретния въпрос. КЗК е преценила като неоснователен довода на ответника в производството по преразглеждане, че даването на отговор, макар и неотносим към зададения въпрос, представлява изпълнение на задължението по чл. 29, ал. 1 от ЗОП, тъй като нормата въвежда изискване от страна на възложителя да изясни и да разтълкува конкретна неяснота в документацията, която бъдещият кандидат по процедурата не може да възприеме, с оглед изготвяне на оферта за участието в дадена обществена поръчка. Отстраняването на такива възникнали неясноти е от изключителна важност, тъй като по този начин се гарантира прилагането на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП за публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, в каквато насока е и задължението, визирано в разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП за възложителя да даде разяснения по документацията за участие в обществена поръчка при направено в срок искане за това. Тези правни изводи на Комисията за защита на конкуренцията са направени след подборен анализ на поставените въпроси № 1, № 7, № 9 и № 14, както и дадените от възложителя разяснения по тези въпроси. По тези доводи КЗК е отменила като незаконосъобразни оспорените действия на възложителя и е върнала преписката с указание за предоставяне на нови разяснения по документацията за участие, съобразени с мотивите на решението. Обжалваното решение е допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Основния довод, който се поддържа в касационната жалба е за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустимо оспорване. Касационният жалбоподател твърди, че само липсата на разяснение на въпрос, поставен по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП пред възложителя, съставлява бездействие, което подлежи на обжалване по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП. Настоящият състав прецени тези доводи за неоснователни. С разпоредбата на чл. 120, ал. 4 от ЗОП (нова обн. Дв бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) изрично е предвидена възможност за обжалване по реда на Глава единадесета на действия или бездействия на възложителя, с които се препятства достъпът или участие на лица във възлагателна процедура. По реда на този текст са изключени от преразглеждане само действията на възложителя по издаване на решение, което подлежи на оспорване в хипотезите на ал. 1. Оспорените действия на възложителя не подадат в хипотезата на изрично изключения контрол за законосъобразност, тъй като разясненията по чл. 29 от ЗОП не могат да бъдат определени като действия на възложителя по издаване на акт в хипотезите на чл. 120, ал. 1, т. 1 - т. 4 от ЗОП. За да е допустимо оспорването на дадени разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП следва да попадат в квалификацията на действия, които възпрепятстват достъпа или възможността за участие на лица във възлагателната процедура. Съгласно чл. 29, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, в приложимата редакция, преди изменението в сила от 01.10.2014 г., лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до изтичането на срока за нейното закупуване или получаване; възложителят изпраща разяснението в срок от четири дни от постъпване на искането, което изпраща до всички лица, получили документация за участие и посочили адрес за кореспонденция, без да отбелязва в отговора лицето, отправило запитването; разяснението се прилага и към документацията, която предстои да се предоставя на други кандидати или участници. Разяснението става част от конкурсната документация, доколкото създава яснота относно вече въведени с първоначалните документи изисквания. След като разясненията, дадени по реда на чл. 29 от ЗОП стават част от конкурсната документация и в този смисъл, по аргумент от чл. 54, ал. 1 от ЗОП, задължителни за участниците при изготвяне на офертата, то следва да се приеме, че тези действия на възложителя пряко рефлектират върху възможността на лица да участват във възлагателната процедура като изготвят и подадат оферта, която в най-пълна степен е съответна на обявените условия. Във връзка с цитираните в касационната жалба две определения на Върховния административен съд, следва да се отбележи, че тези определения са постановени преди изменението на Закона за обществените поръчки, обнародвано в Държавен вестник бр. 93/2011 г. и не са относими към настоящето произнасяне. По тези доводи настоящият състав счете, че оспорването е допустимо в хипотезата на чл. 120, ал. 4 от ЗОП и правилно е било разгледано по същество от Комисията за защита на конкуренцията. Неоснователни са алтернативно изложените доводи за неправилност на обжалваното решение в хипотезата на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател необоснованост и незаконосъобразност на изводите до които е стигнала Комисията за защита на конкуренцията по отношение на оспореното действие - разяснения, дадени от възложителя по въпрос № 14. В посочения въпрос оспорващата страна изчерпателно е посочила технически специалности, за които е поискала от възложителя да даде разяснения дали приема тези специалности за еквиваленти по смисъла на изискванията за технически възможности и квалификация, предвидени в Раздел III, § 2.3., т. 2 и Раздел VI, § 3 от обявлението (Раздел V, т. 3.8.1.2 от документацията, касаещ изискванията по отношение на квалификацията на експертите в екипа на кандидата) относно екипа от специалисти, който участникът следва да осигури за изпълнение на поръчката. По този въпрос възложителят е дал разяснения, че "преценката за наличната квалификация на експертите в екипа на кандидата ще се прави конкретно, с оглед на притежаваните от съответния експерт документи, доказващи квалификацията". Безспорно преценката за съответствие с техническите изисквания за подбор ще се направи с оглед представените от участника доказателства за професионална квалификация на ангажираните за изпълнение на поръчката експерти. И не в това смисъл на исканото разяснение. Доколкото в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие е предвидено, че за изпълнение на поръчката участникът следва да предложи експерти с висше образование в сферата на информационните/комуникационните технологии или еквивалентни, исканото разяснение е по отношение на това дали определени квалификации по технически науки ще бъдат приети от възложителя като еквивалентни. В случая не става реч за промяна на условията при които е обявена обществената поръчка, тъй като изброяването на специалностите в поставения въпрос е примерно, а не изчерпателно и не поставя допълнителни изисквания, ограничаваща възможността за участие във възлагателната процедура. Липсата на разяснение, релевантно към конкретно поставения въпрос, както и необходимостта от разяснение, поради общо формулираното изискване е достатъчно основание да се приеме, че това действие на възложителя не е съобразено с изискванията на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. От друга страна липсата на разяснение по този въпрос, поставя участника в положение да подаде оферта, която при последващата преценка за съответствие с изискванията за технически подбор да се окаже несъобразена с изисквания на възложителя и на това основание да бъде отстранена. Настоящият състав прецени като обосновани и законосъобразни изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на установената незаконосъобразност на действието на възложителя по даване на разяснение по поставения въпрос № 1. Същността на този въпрос касае предоставяне на изходна информация, която е необходима за изготвяне на техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка. Тъй като предмета на обществената поръчка е за оптимизация и модернизация, посредством софтуерна разработка, на системата за организация на паркирането на територията на Столична Община, отнасяща се до начина на заплащане на таксите за паркиране чрез изпращане на кратко текстово съобщение, техническото задание, което възложителя утвърждава, следва да съдържа всички необходими параметри и изходни данни, които участниците следва да съобразят при изготвяне на техническата оферта. В случая конкретно поставения въпрос е за необходимост от предоставяне на допълнителни данни, с които участника следва да разполага, за да изготви техническата си оферта съобразно изискванията на възложителя. По този въпрос възложителя не е дал разяснение по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП, а е посочил, че цялата необходима информация, отнасяща се до дистрибутивите на системата за организация на паркирането на територията на Столична Община, както и на свързаните с нея подсистеми, е предоставена на електронен носител. Формулирано по този начин разяснението не отговаря на изискванията на законовата норма. Съобразно вмененото му задължение да дава разяснение по отношение на непълна или неясна информация в документацията за участие, възложителят не може да препраща към електронен носител, съдържащ информация, която не е обективирана като част от конкурсната документация или да препраща към информация, намираща се на интернет страница. Формалния подход при извършване на действието по даване на разяснение по този въпрос нарушава и изискването на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, която изисква техническата спецификация в одобрената от възложителя документация за участие да дава възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създава необосновани пречки пред конкуренцията. В случая непълната и неясна информация, съдържаща се в документацията за участие не дава пълна възможност за участниците да изготвят техническо предложение, съответстващо на изискванията на възложителя, което от своя страна е предпоставка за отстраняване на офертата. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на мотивите на КЗК по отношение на установената незаконосъобразност на действието по даване на разяснения по въпрос № 7. Същността на този въпрос е по отношение на предвидени в документацията за участие задължителни изисквания при изпълнение на поръчката. В Раздел III, т. 2 от документацията изрично са предвидени цели, които участникът следва да постигне с предлагания софтуер. За част от тези цели липсват изходни данни и параметри, с които участника да съобрази техническото предложение и да предложи продукт, който в най-оптимална степен задоволява изискванията на възложителя. От друга страна предвидената възложителя методика за оценяване на показателя оценка на техническото предложение с предвидени три подпоказателя е изцяло субективно и предоставено на експертната оценка на членовете на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Именно този показател е с най-голяма тежест в крайната оценка и като такъв предопределящ класирането на участниците. На този въпрос също не е дадено конкретно разяснение, най-общо е даден отговор какво определя събираемостта на вземанията, но не и от каква база участника следва да изготви предложение, което да постига целта, предвидена от възложителя за повишаване на събираемостта. Неясно и най-общо е формулирана в документацията за участие и в даденото разяснение целта свързана с осигуряване на сигурна градска среда. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК и по отношение на липсата на разяснение по поставения въпрос № 9. По този въпрос е дадено разяснение, че отговора се съдържа в отговора по въпрос № 8. В отговора на този въпрос не се съдържа конкретната информация, която е търсена, а именно ще се дължи ли съответното заплащане по съобщения, за които от оператора не са били събрани вземанията. В отговора по предходния въпрос е дадено разяснение относно начин на плащане, който вече е бил посочен в самата документация, но не се посочва конкретно кои от включените в отчета кратки текстови съобщения ще бъдат фактурирани. Именно това е била конкретиката на този въпрос и ако за възложителя този елемент от ценообразуването е ясно формулиран в документацията за участие, няма пречка да даде ясно и еднозначно разяснение по поставения въпрос с конкретен отговор на конкретно поставения въпрос. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че липсата на адекватни и конкретни разяснения по поставените въпроси съставлява действие, което пряко нарушава принципите, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и препятства възможността за участие във възлагателната процедура. При установената незаконосъобразност на оспорените действия, правилно е постановена тяхната отмяна. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение