Решение № 16227 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9309/2011 г.

Решение № 16227 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9309/2011 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Иван Методиев Атанасов и Марянка Методиева Браднъл, последната с правоприемник Катя Иванова Браднъл, чрез пълномощника им - адв. Георги Арнаудов, против Решение № 36/21.02.2011 г. по адм. дело № 225/2010 г. на Административен съд-Кюстендил, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - началника на сектор-Кюстендил при РДНСК-Югозападен район, чрез пълномощника му - юрисконсулт Манолова, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Останалите ответници-физически лице, не се явяват и не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд-Кюстендил е отхвърлил, като неоснователна, жалбата на Иван Методиев Атанасов против Заповед № ДК-02-КН-19/04.06.2010 г. на началник сектор-Кюстендил при РДНСК-Югозападен район, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: "Покриване на открита покривна тераса към втори етаж на 2МЖ - плосък покрив над едноетажни магазини", находящ се в УПИ VI-888, кв. 319 по плана на гр. Кюстендил, извършен от Ката Александрова Атанасова, с наследници Иван Атанасов и Марянка Браднъл. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че е налице безспорно доказан строеж, по § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за който липсват строителни книжа- одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито се изискват, поради което е налице материалноправната предпоставка на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за определянето му като незаконен, а оттук и компетентността на издателя на акта, да разпореди премахването му по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. Според съда строежа е извършен към 2006 г., и разпоредбата на § 16 от ПР на ЗУТ е неприложима. Съдът е отхвърлил приложението на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ и в хипотезата, поддържат от оспорващия, че строежа е извършен през 1994 г., поради отсъствие на доказателства за декларирането му пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. С подробни мотиви е отхвърлен и довода, че за строежа е налице Акт за узаконяване № 69/11.10.1994 г., като е приел, че този акт е относим към друг строеж- магазини в УПИ IV-888,кв. 319 на гр. Кюстендил. Решението е правилно. При правилно установена фактическа обстановка, съдът е извел законосъобразни и обосновани правни изводи относно извършения строеж. Съгласно описанието му, по съставените констативни актове на РДНСК-ЮЗР и по заключението на СТЕ, неоспорена в тази част от страните, същият правилно е квалифициран като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за който са били необходими строителни книжа-одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито не са представени. Поради това и на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, строежа законосъобразно е определен като незаконен. Съдът е анализирал предпоставките за наличие на незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, въпреки, че заповедта е издадена и на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ - в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП-ПЗ. Неизлагането на мотиви за приложението и на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ е процесуално нарушение, но не е съществено, тъй като се касае за независими едно от друго основания, като наличието на което и да е от тях дава основание за определяне на строежа като незаконен. При преценката за наличието на условия за определяне на строежа като "търпим", по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и "узаконим", по смисъла на чл. 162, ал. 1 от ЗТСУ (отм.), респ. по § 184, ал. 1 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 65/22.07.2003 г./, при наличието на които строежа не подлежи на премахване, съдът също е приложил правилно закона. По делото е установено и настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че надстройката над едноетажния магазин, представляваща покрита тераса към втори етаж на 2МЖ, е изградена към 2006 г., а не към 1994 г., както се поддържа от касатора. Данни за това се съдържат в подадената от касаторите нот. заверена декларация от 15.10.2009 г. към административната преписка и във възражението им срещу съставения КА № 21/28.10.2009 г. на община-Кюстендил, от 29.10.2009 г. Тези данни съответстват на декларацията на Венцислав Наков и Мишо Наков и на свидетелските показания на Мишо Наков и Борис Наков, но не съответстват на другата група свидетелски показания. Следва да се има предвид, че специалния закон позволява тези обстоятелства да бъдат установявани с декларации-§ 184, ал. 8 от ПЗР на ЗИДЗУТ. При наличието на такива декларации пред надлежните държавни органи и то от правоприемниците на извършителя на строежа, без оглед на мотивите за направата им, същите представляват годни доказателства за установяване времето на извършване на незаконния строеж. Като ги е кредитирал, вместо свидетелските показанията св. Ликоманов и св. Велинов, съдът не е допуснал нарушение на процесуалния и материален закон. При така установеното време на извършване на строежа, разпоредбата на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, за определянето на строежа като "търпим" е неприложима. Не е приложима и разпоредбата на § 184 от ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като същата визира узаконяемост на строежи, извършени незаконно до влизането й в сила, т. е до 25.07.2003 г., а процесният строеж е извършен след това. В тази връзка касационният съд споделя и другите изводи на съда, а именно, че тъй като строежа е построен към 2006 г., няма как издадения Акт за узаконяване № 69/11.10.1994 г. на гл. архитект на община-Кюстендил да включва и него. Освен това съдът правилно е установил, че е налице противоречие между одобрения архитектурен проект-екзекутиви, част 5 -прим/ 5, с визата-проект заснемане за узаконяване и самия Акт за узаконяване. Последният е издаден само за магазини в УПИ VI-888 кв. 319 на гр. Кюстендил, визата - също за узаконяване на пристройка и магазин, представляващи едноетажно допълващо застрояване. В съдържанието им липсва узаконяване на покрита тераса над магазина, като втори етаж. В одобрения арх. проект-екзекутив, чертеж 5-прим/ 5 е даден надлъжен разрез на навес над магазина, като второ ниво, който не съответства на визата и на Акта за узаконяване от 1994 г. Този чертеж, според вещото лице не представлява цялостен проект на навеса и от него не става ясно дали е бил изпълнен или е само проект за изпълнение на такъв навес. При това противоречие на тази част от проекта с визата и с Акта за узаконяване и при направените по-горе изводи за периода на извършване на процесния строеж, правилно е прието, че узаконяването на незаконно извършеното строителство с Акт за узаконяване № 69/1994 г. не се отнася за него, а само за магазините-пристройка на един етаж към 2МЖ. От изложеното следва, че касационната жалба се явява неоснователна. Неоснователно е и оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение, поради отказа на съда да допусне друга двучленна съдебно-техническа експертиза. Съгласно чл. 201 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, съдът може да възложи допълнително заключение, когато даденото такова не е достатъчно пълно и ясно, или повторно заключение-когато не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. В случая е поискана повторна експертиза, изпълнима от други две вещи лица, без да бъде обосновано. Поради това отказа на съда да допусне друга, повторна експертиза, се явява законосъобразен. Като правилно и законосъобразно обжалваното решение следва да се остави в сила. При извършената служебна проверка касационният съд констатира, че обжалваното решение е недопустимо по отношение на ответниците-физически лица, които не се явяват заинтересовани страни в производството по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. Такива страни са само извършителя на строежа, като адресат на акта и органът-издател на оспорения акт. Постановеното спрямо тях решение е недопустимо и следва да бъде обезсилено, като постановено спрямо ненадлежни страни, а производството в тази част прекратено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение