Решение № 6053 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8003/2019 г.

Решение № 6053 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8003/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 117 от 18.04.2019 г. на Административен съд, Стара Загора, постановено по административно дело № 93/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-91 от 18.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на Община Казанлък за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 191, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки е определяна финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Елми" ООД от 17.05.2018 г.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж – 2014 – 2020 г. ", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В противоречие със закона съдът е приел, че отправянето на покана по чл. 191, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) до един икономически оператор не нарушава принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Систематичното тълкуване на чл. 191, както и на множество хипотези, обхванати от ал. 1 на разпоредбата, води до извод, че законодателят е определил алтернативно броя на адресатите на поканата и определящо за това дали тя се изпраща до едно или повече лица е естеството на конкретното основание. В хипотезата на т. 1 не съществува ограничение за отправяне на покана до един оператор, поради което е налице задължение за спазване на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Позовава се на данни от Централния професионален регистър на строителя за Област Стара Загора, доказващ 42 регистрирани икономически оператора и на съдебна практика.

Несъответен на закона счита извода на съда, че в случая не е налице възлагане на обществена поръчка, поради което законодателят е въвел изключение от изискването за спазване на принципите на закона. Неправилно счита и установеното от съда сходство между чл. 191, ал. 1, т. 1 и чл. 79, ал. 1, т. 1 и чл. 164, ал. 1, т. 1 ЗОП и въведеното с член 160, параграф 2 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046) финансово правило. Счита за недопустимо разширителното тълкуване на правилото.

Неправилни счита и мотивите на съда за неприложимост на т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Казанлък. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Капеловска.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Казанлък, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, обсъдил е всички релевантни доказателства и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. Илиева.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. На 23.03.2018 г. между Община Казанлък и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриран градски транспорт на град Казанлък" – етап 1, на стойност 3 960 050, 96 лв. при собствен принос 503 613, ЗЗ лв.

1. На 27.03.2018 г., кметът на Община Казанлък публикува обява по реда на глава 26 от Закона за обществените поръчки за събиране на оферти за обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. "Розова долина" – етап 1" с прогнозна стойност 168 750, 00 лв. и срок за получаване на оферти 12.04.2018 г. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки.

1. На 12.04.2018 г. кметът на Община Казанлък удължава срока за получаване на оферти до 17.04.2018 г. публикувано в профила на купувача и в Регистъра на обществените поръчки.

1. До 17.04.2018 г. не постъпват оферти.

1. На 27.04.2018 г. кметът на Община Казанлък, на основание чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, изпраща покана до "Елми" ООД за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. "Розова долина" – етап 1".

1. На 17.05.2018 г. между Община Казанлък и "Елми" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за рехабилитация на бул. "Розова долина" – етап 1" на стойност 168 698, 60 лв.

1. На 05.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Казанлък за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, класифицирана по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 20.12.2018 г. Община Казанлък представя възражение.

1. На 18.01.2019 г., с Решение №РД-02-36-91, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Казанлък финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Елми" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП и член 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046, класифицирана по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд приема, че твърдяното от органа нарушение на Закона за обществените поръчки не може да се класифицира като такова по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не касае критериите за подбор или за възлагане. Приема, че отправянето на покана по чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП до един икономически оператор е част от нормативно регламентирания ред за определяне на изпълнител като самият законодател е стеснил приложното поле на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Това законодателно решение е оправдано от гледна точка на основанията за прилагане на чл. 191, ал. 1 ЗОП. Самото регламентиране със закона на възможността възложителят да изпрати покана до определено/и лице/а и основанията за прилагане на този ред за определяне на изпълнител са нормативно установено изключение от изискванията за осигуряване на конкуренция на най-широка основа. С оглед на това спазването на предпоставките за отправяне на покана до определено/и лице/а се явява допустимо и правомерно действие, което изключва възможността чрез него да се осъществява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд съпоставя регламентираната в чл. 79, ал. 1, т. 1 и в чл. 164, ал. 1, т. 1 ЗОП възможност с тази в член 32, параграф 2, б. а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) и формира извод за съответствие на националната разпоредба с правото на Съюза. Въз основа на системен анализ на разпоредбата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП приема, че събирането на оферти с покана до определени лица не е "процедура за възлагане", а ред за възлагане – чл. 20, ал. 3 ЗОП, което не изключва визираното в член 160, параграф 2 във вр. с член 164, параграф 1, б. г) от Регламент 2018/1046 изключение, намиращо своята логика в предпоставките, при които е допустимо.

Приема, че неприлагането на изключението от изискването за спазване на принципа за осигуряване на конкуренцията на възможно най-широка основа спрямо регламентирания в чл. 191, ал. 1 ЗОП ред за събиране на оферти с покана, не може да бъде обосновано със съображения, основани на наименованието на производството или стойността на поръчката, доколкото изключението се свързва единствено с наличието на пречки за провеждане на принципа на конкуренцията в пълнота, каквато пречка се явява липсата на постъпили оферти в хода на вече проведена състезателна процедура.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок – противоречие с материалния закон и необоснованост, са свързани с преценката на съда на смисъла и съдържанието на чл. 191, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Това налага съдът да изложи следното:

Безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е отговорен както за нейното постигане, при това по възможно най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Ограниченията имат различен характер и установяват различна степен на дискреция, но релевантното е, че тяхното нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен.

Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, т. е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена.

Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. Определянето е лимитативно, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания. Освен процедурите, законодателят е предвидил възможност обществената поръчка да бъде възлагана и чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, както и чрез директно възлагане, като нормативно са установени изискванията, при които това е допустимо.

Видно от нормативната регламентация е, че редът за възлагане на обществени поръчки по чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП, не е процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1 ЗОП. Наличието на различен ред за възлагане на обществените поръчки е функция на различния публичен интерес, който законодателят гарантира чрез процедурите и чрез реда по чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. Именно този различен публичен интерес, обусловен от стойностните прагове и от обекта на обществената поръчка, води и до различната степен на строгост и подробност на регламентацията на реда за възлагане на поръчките и на различните изисквания към възложителите.

Безспорно е, с оглед на чл. 2 ЗОП, че независимо от реда за възлагане на поръчката – чрез процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1 ЗОП или по реда на чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП, спазването на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз – свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност са задължителни за всеки възложител.

Спорът по делото е за изискванията, които спазването на тези принципи поставя към процесния ред за възлагане на обществена поръчка – този по чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, и в частност нарушил ги е възложителят като е отправил покана само до един икономически оператор?

В изключително прецизен, подробен и обоснован анализ на релевантната нормативна уредба първоинстанционният съд е обосновал липсата на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Малко има какво да се добави към мотивите на съда, само с оглед на доводите на касатора и с цел терминологично уточняване и допълване на аргументите на съда следва да се посочи следното:

Както бе посочено по-горе редът за възлагане на обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез отправяне на покана до определено лице/лица не е процедура за възлагане на обществена поръчка, а с оглед на стойностния праг, т. е. с оглед на публичния интерес, е ред за възлагането й, който е в значителна степен облекчен спрямо процедурите. По делото е безспорно, че обектът и стойността на процесната обществена поръчка са в рамките на изискванията на чл. 20, ал. 3, т. 1 ЗОП – става въпрос за строителство на прогнозна стойност от 168 750, 00 лв. Безспорно е също, че възложителят е открил възлагането на обществената поръчка по реда на чл. 187, ал. 1 ЗОП, удължил е срока за получаване на оферти по чл. 188, ал. 2 ЗОП, редакция към процесния период, но в рамките и на удължения срок не е получил нито една оферта. Безспорно е също, че при отправянето на поканата по чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП първоначалните условия на поръчката не са променени. С оглед на това по делото е безспорно, че са налице предпоставките на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 191, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо възлагането на обществена поръчка не чрез публикуване на обява, а чрез изпращането на покана до определено лице/лица, с оглед редакцията на разпоредбата към процесния период. Законодателят не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които възложителят може да изпрати покана, а е използвал и двете граматически форми за число на думата – единствено и множествено число. Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП. Това показва, че законодателят има еднакъв подход и при процедурите за възлагане на обществена поръчка, и при реда за възлагане по чл. 20, ал. 3 ЗОП.

За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност.

В хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, редакция до 01.01.2020 г., законодателят е допуснал определено отклонение от принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното възлагане на поръчката, но очевидно не се е стигнало до получаването нито на една оферта, включително и след удължаване на срока за тяхното представяне. До този резултат – липсата на оферта/и, се е стигнало защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и фактът дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо възлагането на обществената поръчка.

Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел възможността принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание или при възлагане чрез обява за събиране на оферти. Ако в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор.

Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 191, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU: T: 2013: 471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че "когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна" – приложимо mutatis mutandis).

Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок.

Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на процедурата на договаряне по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която по своята същност е идентична като изисквания с реда за възлагане по чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП, като не се спазва изискването за прозрачност, което би могло да има много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура за договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали "възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18" – решение от 11 септември 2014 г., Fastweb, С-19/13, EU: C: 2014: 2194, т. 50 (член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) е идентичен с член 32, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24, който е транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, прилагането е mutatis mutandis).

Съдът на Европейския съюз, в решение си от 15 януари 2013 г., Т-54/11, Кралство Испания/Комисията, EU: T: 2013: 10, т. 36, във връзка с преценката за спазване на член 6, параграф 3, буква б) от Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки (отменена с Директива 2004/18 и с идентично съдържание с член 31, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18, който е идентичен с член 32, параграф 3, буква а) от Директива 2014/24, транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 5 ЗОП) приема, че "лицето, което възнамерява да се позове на посочените дерогации, трябва да докаже, че действително са налице извънредни обстоятелства, които обосновават тези дерогации", т. е. релевантното за законосъобразността на процедурата – в случая е поканен един участник, е спазването на предпоставките за избор на тази процедура. Вярно е, че в това дело предмет на преценка е хипотезата по буква б), а не по буква а), но разпоредбата не прави разлика досежно отделните хипотези във връзка с поставения от касатора въпрос – правото на възложителя да покани само един икономически оператор.

Съдът на Европейския съюз е имал и възможността да се произнесе по разпоредби от дял V "Възлагане на обществени поръчки" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент № 966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент № 1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят "може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря" – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU: T: 2007: 128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че "в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори" (приложимо mutatis mutandis).

А в решението от 7 юни 2017 г., Blaz, Т-726/15, EU: T: 2017: 376, т. 17, Съдът приема, че "в рамките на такава процедура [на договаряне без предварително публикуване на обявление] възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка" като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент № 966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент № 1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че "възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти" (приложимо mutatis mutandis).

Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо възлагането по този ред на обществена поръчка, е основание да се приеме редът за законосъобразен, а на това основание и спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е в обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание или при възлагането чрез събиране на оферти чрез обява, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед спазването на принципа чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Изложеното, в контекста на доводите на касатора за наличие на 42 икономически оператори, вписани в Централния професионален регистър на строителя, които са със седалище в Община Стара Загора, поставя въпроса колко от тях би следвало да е поканил възложителят, за да се приеме, че е спазил принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП? Но поставя и въпроса защо трябва да са поканени само тези от операторите, които имат седалище в Община Стара Загора – този териториален подход на органа сам по себе си е дискриминационен на основата на териториален признак. Илюстрацията на подхода на касатора чрез собствените му доводите показва липсата не само на нормативен, но и на обективен критерий, чрез който да може в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП да се прави преценка за спазване на принципите на равнопоставеността и на свободната конкуренция на основата на броя на лицата, до които е отправена покана.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд, че поканването на един икономически оператор в хипотезата на чл. 191, ал. 1, т. 1 ЗОП е правомерно действие, поради което чрез него не е нарушен чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, е правилен и обоснован.

В правилни и подробни мотиви първоинстанционният съд обосновава невъзможността в процесната хипотеза бенефициерът да е нарушил и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като органът не сочи нито едно условие или изискване, което да дава необосновано предимство или необосновано да ограничава участието на стопанските субекти в поръчката и което да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Редът за възлагане не е условие или изискване по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, поради което твърдението за неговото нарушение е несъответно на сочените фактически основания.

Що се отнася до приетото от органа нарушение и на чл. 160 от Регламент 2018/1046 следва да се посочи, че Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление.

Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046.

Първо. Член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа.

Второ. Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71.

Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители.

Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза.

Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046.

Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове. " Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24.

И трето. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24.

Директива 2014/24 обаче има за предмет само обществените поръчки с определените в член 4 прагови стойности. Директивата не регламентира обществени поръчки със стойности под праговете по член 4, поради което няма как нейна разпоредба да бъде нарушена. Безспорно е обаче, че Законът за обществените поръчки, включително и в частта, регламентираща реда за възлагане на обществени поръчки по чл. 20, ал. 3 ЗОП, е национално право, свързано с правото на Съюза - решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 46, а в чл. 2, ал. 1 ЗОП изрично е посочено изискването за спазване на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за неосъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право – чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП и член 160 от Регламент 2018/1046, е правилен.

С оглед на изложените съображения съдът счита за необходимо изрично да посочи, че Решение № 3622 от 10.03.2020 г. по административно дело № 11743/2019 г. и Решение № 3635 от 10.03.2020 г. по административно дело № 450/2020 г., и двете на Върховния административен съд, са per incurium - неуместни за придържане и следване като практика от настоящия състав.

Липсата на нарушение прави ненужна проверката за третия елемент от фактически състав на нередността – вреда, което това нарушение има или би могло да има върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност.

При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Липсата на основание за определената финансова корекция прави ненужно обсъждането на доводите на касатора за класифицирането на твърдяната от него нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, въз основа на които е определен размерът на финансовата корекция.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което решението му следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Община Казанлък направите по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд