Решение № 6383 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3176/2021 г.

Решение № 6383 от 27.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3176/2021 г., II о., докладчик съдията Бранимира Митушева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Бургас срещу Решение № 163 от 8.02.2021 г., постановено по адм. дело № 1277/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което е отхвърлен протест против разрешение за строеж № 319/5.12.2019 г., издадено от главния архитект на Община Несебър, както и е осъдена Окръжна прокуратура – Бургас да заплати разноски по делото. В касационния протест се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон. Претендира се отмяна на съдебното решение и прогласяване на нищожността на разрешението за строеж, както и присъждане на разноски по делото пред първата инстанция. Ответникът – главен архитект на Община Несебър, редовно призован, в съдебно заседание не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационния протест, както и претендира присъждане на съдебни разноски пред касационната инстанция. Ответникът – "Венид" ЕООД, гр. Свети Влас, редовно призован, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационния протест по съображения, изложени в писмен отговор, както и претендира присъждане на разноски по делото, съгласно приложен списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационният протест е процесуално допустим, като подаден от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледан по същество, протестът е неоснователен. Производството пред административния съд е образувано по протест, подадена от прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Бургас, срещу разрешение за строеж № 319/5.12.2019 г., издадено от главния архитект на Община Несебър, с което се разрешава на "Венид" ЕООД да извърши строителство на Комплекс ""Венид Еко Вилидж" Жилищни сгради и хотел – етапно строителство, I етап – 36 броя къщи Подетап – къща 5. 2" в имот с идентификатор 11538.15.156 по кадастралната карта на гр. Свети Влас, строеж пета категория, въз основа на съгласуван и одобрен инвестиционен проект. В разрешението за строеж се сочи, че в преписката по издаването му се съдържа и писмо изх. № 2988-/2 от 28.11.2019 г. на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/ – Бургас, съгласно което предвидената от дружеството промяна на инвестиционното предложение не представлява изменение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 от Закона за опазване на околната среда /ЗООС/, което може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда и не подлежи на регламентираните с Глава шеста от ЗООС процедури по преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка въздействието върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или задължителна оценка на въздействието върху околната среда, както и на процедури по реда на Глава втора от наредбата на ОС. Съгласно приета в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза с процесното разрешение за строеж и одобрения към него инвестиционен проект не се допуска изграждане на строеж в несъответствие с предвижданията на действащия за недвижимия имот подробен устройствен план /ПУП/ – план за застрояване /П3/, одобрен с със заповед № 7/18.01.2012 г. на кмета на Община Несебър, и не е променен характера на застрояването от средноетажно в нискоетажно, както и за процесното разрешение за строеж е издадена виза № 254 на главния архитект на Община Несебър за "проучване и проектиране на жилищни сгради и хотел". От допусната и приета по делото втора съдебно-техническа експертиза се установява още, че строежът, предвиден за изграждане с процесното разрешение за строеж, попада частично в защитена зона BG0001004 "Емине – Иракли" и е изцяло извън защитена зона BG0002043 "Емине". За да отхвърли протеста срещу процесното разрешение за строеж Административен съд – Бургас е приел, че липсват основания за нищожност, тъй като разрешението за строеж е обективирано в изискуемата писмена форма и е издадено от компетентен орган, съобразно чл. 148, ал. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, както и с предмет напълно допустим и в този смисъл е налице годно правно основание, респективно актът не е лишен от законова опора. Прието е още, че процесното разрешение за строеж е издадено въз основа на влязъл в сила акт на компетентен орган - РИОСВ, който е счел, че промяната на инвестиционното предложение не попада в никоя от хипотезите на приложение № 1 и № 2 към чл. 92 и чл. 93 от ЗООС, поради което е изпълнено изискването на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. Този извод според първоинстанционният не се променя и от заключението на съдебно-техническата експертиза, която сочи, че процесният строеж попада в защитената зона "Емине - Иракли", поради влезлия в сила административен акт на РИОСВ – Бургас и недопустим по отношение на него косвен съдебен контрол. Прието е също така от съда, че не е било необходимо одобряване на нов ПУП – ПЗ, тъй като инвестиционното предложение попада в нормативите на действащия план и е съобразено с него – доколкото в предвиденото средноетажно застрояване – до 15 м., попада и разрешеното строителство с височина 10 м. Според административния съд не се констатират и основания за нищожност, свързани с нарушаване на административно-производствените правила, като неспазването на процедурата по чл. 149, ал. 6 от ЗУТ е неотносима към административно-производствените правила по издаване на административния акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, напълно възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадения протест, като правилно е приел, че не са налице пороци по смисъла на чл. 146 от АПК с тежест, която да обоснове извод за нищожност на процесното разрешение за строеж. В АПК не се съдържат изрични разпоредби относно пороците, които водят до нищожност на административните актове. Безспорният критерий за нищожен административен акт е когато е издаден от некомпетентен орган, а настоящият случай не е такъв. В правната теория, а и в съдебната практика, е възприето, че нищожността или унищожаемостта на административните актове се очертава от степента и/или тежестта на допуснатата незаконосъобразност. Нищожен е акта в случаите, когато разкрива толкова тежък порок, че е негоден да породи правните си последици, като например освен липсата на компетентност е и липса на форма или липсата на волеизявление. Нищожните административни актове не пораждат и никога не могат да породят правните последици, към които са били насочени, а пороците им са толкова сериозни, че не могат да бъдат санирани. В процесния случай не се откриват такива пороци. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че наведените в протеста на Окръжна прокуратура – Бургас нарушения могат да обосноват евентуална незаконосъобразност, унищожаемост на разрешението за строеж, но не и нищожност на същото. Материалната законосъобразност на административния акт се преценява според закона, действал към момента на издаването му /чл. 142, ал. 1 от АПК/. Разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /в приложимата редакция ДВ, бр. 82/2012 г., в сила 26.11.2012 г. /, с чието нарушаване касаторът аргументира нищожността на процесното разрешение за строеж, е изисквала одобряването на инвестиционните проекти да се предхожда от влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗООС, Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/, Закона за културното наследство или друг специален закон, и съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове. В процесния случай от приетите в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява, че цитираната разпоредба е спазена, доколкото компетентният орган – директор на РИОСВ – Бургас, с писмо изх. № 2988-/2 от 28.11.2019 г. изрично е заявил, че предвидената от дружеството промяна на първоначалното инвестиционно предложение, във връзка с което вече са били издадени Решение № БС-218-Е0/2007 г. на директора на РИОСВ – Бургас, и писмо изх. № 208/13.11.2012 г. на директора на РИОСВ - Бургас, не представлява изменение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 от ЗООС, което може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда и не подлежи на регламентираните с Глава шеста от ЗООС процедури по преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка въздействието върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или задължителна оценка на въздействието върху околната среда, както и на процедури по реда на Глава втора от наредбата на ОС. Изложените по отношение на това писмо от първоинстанционния съд мотиви се споделят и от касационната инстанция, поради което повторното и със същия правен резултат обсъждане на този въпрос не е необходимо в съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК. Дори обаче твърдяното в касационния протест нарушение да се приеме за допуснато, в общия случай отсъствието на влязъл в сила акт по ЗООС или ЗБР сочи на липсата на елемент от фактическия състав на разрешението за строеж – чл. 143, ал. 1, т. 4 /отм., но приложим към датата на издаване на процесното разрешение за строеж/ и чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, последица от която би била материалната незаконосъобразност на разрешението за строеж. За да обуслови нищожност, а не унищожаемост, противоречието на административния акт с материалния закон следва да е дотолкова съществено, че да е приравнимо на пълна липса на условията /предпоставките/ за издаване на акта, той да е изцяло лишен от законово основание или да е недопустимо издаването на акт със същото съдържание. Конкретното разрешение за строеж не е засегнато от пороци със съпоставима тежест. То не поражда нетърпими от правния ред последици. Този извод не се променя и от приетата по делото съдебно-техническа експертиза на вещото лице инж. С., от която се установява, че строежът, предвиден за изграждане с процесното разрешение за строеж, макар и изцяло извън защитена зона BG0002043 "Емине", попада частично в защитена зона BG0001004 "Емине – Иракли" в съответствие с Решение № 802/04.12.2007 г. на Министерски съвет. В тази връзка следва да се има предвид, че дори и към настоящия момент издадените строителни книжа – одобрен проект и разрешение за строеж, да не са съобразени с действащите норми на екологичното законодателство, това отново би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, възможността за което вече е преклудирана, но не и да бъдат обявени за нищожни. От друга страна, законът не предвижда изначална недопустимост на строеж от вида и с местоположението на разрешения, нито единствено възможния заключителен акт по ЗООС или ЗБР да предопределя тежестта на порока, от който би било засегнато разрешението за строеж при издаването му в противоречие с нормите, уреждащи отделните елементи от неговия фактически му състав. По същия начин и нарушението на разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 2 от ЗУТ /в приложимата редакция, изм. ДВ, бр. 101/2015 г. / при издаване на процесното разрешението за строеж, което се сочи в касационния протест, дори и да е допуснато, би могло да обоснове незаконосъобразност на разрешението за строеж и неговата отмяна, но не и да е основание за обявяването му за нищожно, тъй като не разкрива пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма или на законово основание за постановяването му, както и невъзможност акт с такова съдържание да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. Основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за строеж, е тяхното съответствие с предвижданията на ПУП. Противоречието с предвижданията на ПУП на одобрения инвестиционен проект и издаденото разрешение за строеж е основание за незаконосъобразност на строителните книжа, като едва в случаите на констатирани съществени отклонения, които водят до нетърпимост в правния мир на разрешеното строителство, са налице основания за прогласяване нищожност на строителните книжа. С позоваване на изводите на вещото лице арх. Я. по приетата съдебно-техническа експертиза, административният съд е отбелязал съответствие на процесното разрешение за строеж с предвижданията на действащия за имота ПУП - ПЗ, одобрен със заповед № 7/18.01.2012 г. на кмета на Община Несебър, както и липсата на промяна на характера на застрояването и наличието на визата за проектиране № 254/22.10.2019 г., издадена въз основа на действащия ПУП-ПЗ. С визата и разрешението за строеж е допуснато проектиране, съответно разрешено строителство, съобразено с показателите на застрояване, определени с действащия ПУП-ПЗ за имота, в това число с допустимата максимална височина, която е до 15 м., съгласно плана. Обстоятелството, че инвеститорът е предпочел по-малка височина – 10 м., е негово право, което не е в нарушение на нормативните изисквания и не обоснова извод за промяна на характера на застрояването. Неоснователно е възражението на касатора, че с процесното разрешение за строеж се преуреждат въпроси, които вече са били регламентирани в други влезли в сила разрешения за строеж с № 481, № 482 и № 483 от 27.11.2014 г., които не са изгубили своето правно действие. Както и правилно е приел първоинстанционният съд, процесното разрешение за строеж е издадено за обекти, различни от обектите, предмет на предходно издадените през 2014 г. разрешения за строеж. Новата концепция на инвеститора е наложила и изработване на нов инвестиционен проект и издаване на ново разрешение за строеж, вместо изменение на одобрения проект по реда на чл. 154 от ЗУТ, възможност на която се позовава касатора. Неоснователно е и касационното оплакване, че при издаване на процесното разрешение за строеж не е била спазена процедурата по чл. 149, ал. 6 от ЗУТ. Правилно първоинстанционният съд е приел, че тази процедура е последваща разрешението за строеж, а не го предхожда като част от процедурата по неговото издаване, както и че е неприложима, поради липса на предвидените в нея предпоставки. Неспазването на законоустановеното изискване за обявяване на разрешението за строеж в определените в чл. 149, ал. 6 от ЗУТ хипотези не представлява процесуално нарушение в конкретния случай, тъй като не е нарушение на административното производство по неговото издаване, а евентуално би било нарушение на процедурата по обявяването на вече издаден акт, поради което същото не може да обуслови нищожност на процесното разрешение за строеж. По изложените съображения касационният протест е неоснователен, а решението на съда е допустимо и законосъобразно, поради което то следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно, а искането на ответника "Венид" ЕООД като основателно и доказано следва да бъде уважено. Искането за присъждане на разноски от ответника главен архитект на Община Несебър, макар и основателно, като недоказано – не са представени доказателства за сторени разноски, не следва да бъде уважено. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,