Решение № 11246 от 7.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9601/2022 г.

Решение № 11246 от 7.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9601/2022 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Соломед" ЕООД, представлявано от управителя Г. Панов. Жалбата е против решение № 614 от 15.09.2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка № КЗК-433/2022 г. С посоченото решение, на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК е оставила без уважение жалбата на "Соломед" ЕООД срещу решение № D15138280 от 22.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина (УМБАЛСМ) "Н. И. Пирогов" ЕАД за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД", в частта по Обособена позиция № 12 "Лекарствени средства извън ПЛС 2", по номенклатури № 43 и № 44. Пред настоящата инстанция се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение паради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Иска се отмяна на обжалваното решение и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски, за което се представя и списък. Ответната страна – изпълнителният директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД, с представен отговор на касационната жалба оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответната страна – "Фьоникс Фарма" ЕООД, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Соломед" ЕООД срещу решение № D15138280 от 22.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина "Н. И. Пирогов" ЕАД за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на УМБАЛСМ Н. И. Пирогов ЕАД", в частта по Обособена позиция № 12 "Лекарствени средства извън ПЛС 2", по номенклатури № 43 и № 44. С обжалваното решение № 614 от 15.09.2022 г. по преписка № КЗК-433/2022 г. Комисията е оставила без уважение жалбата на "Соломед" ЕООД, както и е оставила без уважение искането му за възлагане на разноските, направени в производството. За да постанови този резултат, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя по отношение съответствието на представената оферта от "Фьоникс Фарма ЕООД. Установено е от фактическа страна, че с решение № F212282 от 29.03.2022 г. изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина "Н. И. Пирогов" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД". Поръчката е разделена на 14 обособени позиции, като относима към настоящия спор е № 12 "Лекарствени средства извън ПЛС 2", по номенклатури № 43 - Ibuprofen, Solution for infusion fl., 600mg, и № 44 – Ibuprofen, Solution for infusion fl, 400mg. Със спорното в производството пред КЗК решение жалбоподателят е бил класиран на второ място, а участникът "Фьоникс Фарма" ЕООД на първо място по обособена позиция № 12, номенклатури № 43 и № 44. По отношение направеното от "Соломед" ЕООД възражение срещу съответствието на офертата на "Фьоникс Фарма ЕООД КЗК е приела, че дружеството е представило предложение по обособена позиция № 12 "Лекарствени средства извън ПЛС 2", като по номенклатура № 43 е оферирал лекарствено средство с търговско наименование "Ibuprofen B. Braun, Solution for infusion, 600 mg/100 ml - 100 ml, Pack: 10", с притежател на разрешението за употреба "B. Braun Melsungen AG, Германия" и съответно по номенклатура № 44 - "Ibuprofen B. Braun, Solution for infusion, 400 mg/100 ml - 100 ml, Pack: 10", с притежател на разрешението за употреба "B. Braun Melsungen AG, Германия". В съответствие с поставено изискване в т. 1.2.2. от утвърдената и влязла в сила документация, участникът е представил копие от сключен договор между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фьоникс Фарма" ЕООД. Същият предоставя правото на "Фьоникс Фарма" ЕООД да продава стоки от доставчика "Б. Браун Медикал" ЕООД, съгласно списъци в приложения № 1 и № 2, в т. ч. и лекарствените продукти "Ibuprofen B. Braun, Solution for infusion, 400 mg" и "Ibuprofen B. Braun, Solution for infusion, 600 mg" (част от приложение № 2). Комисията е мотивирала извод, че участникът "Фьоникс Фарма ЕООД се е възползвал от възможността, която възложителят е допуснал в утвърдената документация да се представи договор, който дава право на участника да предлага и продава съответния продукт на територията на РБ, без договорът да бъде прилаган като еквивалент на оторизационно писмо, поради причина, че подобно изискване изобщо не е застъпено в условията на оспорената процедура. Доколкото договорът не се явява заместител на оторизационно писмо, и при все, че утвърдената и влязла в сила документация, в частта изисквания към техническите предложения, позволява това, в случая според КЗК не е налице твърдяното несъответствие на представената оферта от "Фьоникс Фарма ЕООД. С оглед изложеното КЗК е отхвърлила всички възражения на оспорващото дружество, релевирани в неговата жалба до КЗК. Посочила е, че твърдяното от жалбоподателя нарушение не се установява, нито с оглед данните, които оценителната комисия и възложителят са анализирали в хода на процедурата, нито на база представения в пълнота договор, сключен между "Фьоникс Фарма" ЕООД и доставчика на лекарствения продукт, предмет на доставка по номенклатури № 43 и № 44 от обособена позиция № 12 от оспорената поръчка. Обжалваното решението на КЗК е правилно. Постановено е в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства Върховният административен съд намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на Комисията, поради допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на оспорващото дружество срещу съответствието на представената оферта от "Фьоникс Фарма ЕООД. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, КЗК ги е преценила за неоснователни, от което е извела и заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. С обжалваното решение правилно не са споделени доводите на касатора за допуснато в административното производство пред възложителя нарушения, изразяващи се наличие на основанията на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на "Фьоникс Фарма ЕООД. Сходни оплаквания се правят и в касационната жалба. Оплакванията на касатора за допуснати нарушения в процедурата, свързани с офертата на "Фьоникс Фарма" ЕООД се преценяват от настоящата инстанция за неоснователни. Комисията е разгледала съответствието на представената от "Фьоникс Фарма" ЕООД оферта за участие по обособена позиция № 12 по номенклатури № 43 и № 44, с изискването, заложено в т. 1.2.2. от утвърдената и влязла в сила документация. Същото гласи, че към техническото предложение трябва да бъде представено оторизационно писмо от производителя (когато участникът по процедурата не е производител на предлагания продукт), удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на Република България и/или договор за дистрибуция и/или друг подходящ документ, по преценка на участника, издаден от производителя/притежателя на разрешението за употреба или официален дистрибутор, от който документ да е видно, че участникът може да предлага и продава съответния продукт на територията на Република България. В случая възложителят е предвидил различни начини участниците в процедурата да удостоверят правото си даден лекарствен продукт да бъде доставян, дистрибутиран и продаван. Безспорно утвърдената и влязла в сила документация позволява правото да продава и предлага даден лекарствен продукт да се доказва от участника не само с оторизационно писмо, каквото твърдение прави жалбоподателят. В случая участникът е представил договор между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фьоникс Фарма" ЕООД. Същият предоставя правото на дружеството да продават лекарственият продукт по процесната номенклатура. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството не прилага договора като еквивалент на оторизационно писмо, а напротив - възползва се от възможността, която възложителят е допуснал в утвърдената документация. Твърдението на касационния жалбоподател, че не може да бъде пренебрегната клаузата, съдържаща се в договора, а именно, че "договорът не може да се използва вместо оторизационно писмо за участие в процедури по реда на ЗОП или пряко договаряне", съдът намира за неоснователно. В случая договорът не се ползват от участника в процедурата вместо оторизационно писмо, а се представя в съответствие с възможността, която възложителят му е дал, съгласно т. 1.2.2. от влязлата в сила документация – документ, от който да е видно, че участникът може да предлага и продава съответния продукт на територията на Република България. Именно такъв документ е представеният от "Фьоникс Фарма" ЕООД договор, с който се предоставя правото на дружеството да продава описаните в Приложение № 1 и Приложение № 2 лекарствени продукти на територията на Република България. Настоящата инстанция намира, че представеният по преписката договор е подходящ да удостовери изискването на възложителя, което обосновава извод, че твърдяното от жалбоподателя нарушение не е налице. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК е пренебрегнала своята практика по сходни случаи, като е приела, че не е налице основание за отстраняване на участника "Фьоникс Фарма" ЕООД. В случая цитираното в касационната жалба решение на КЗК не представлява задължителна съдебна практика, с което Комисията да е била длъжна да се съобрази и да приложи, поради което настоящата инстанция преценява възражението като неоснователно. С оглед горното, съдът намира за неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното решение. Правилни и обосновани са правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Неоснователно е и искането на ответника - изпълнителният директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД, за присъждане на разноски. По делото не се доказва той да е направил разноски по производството. Затова такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,