Решение № 698 от 20.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9376/2020 г.

Решение № 698 от 20.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9376/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката срещу решение № 3422/30.06.2020 година на Административен съд София-град по адм. д. № 2422/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 02-404/10.02.2020 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви, базирани на обективен анализ на обстоятелствата по спора, при обсъждане на аргументите на страните. Сочи, че в обжалвания акт не е обсъдено нито едно от релевираните в първоинстанционната жалба възражения. За неправилни счита изводите на първоинстанционния съд досежно твърдяните нарушения. По отношение на първото нарушение касаторът сочи, че предварителното обявление за конкретната процедура съдържа изцяло необходимата информация съгласно действащия към момента на възлагане на поръчката Закон за обществените поръчки. Твърди, че в предварителното обявление възложителят е представил толкова информация за вида, количеството и обема на доставките, с колкото е разполагал към момента на публикуване на предварителното обявление, и че същата е била достатъчна, за да подготви заинтересуваните икономически оператори относно предстоящото възлагане, като доказателство за това са подадените 18 оферти от 11 кандидата. Счита, че предварителното обявление за процесната процедура е попълнено в пълно съответствие с изискванията на ЗОП - съдържа наименованието на процедурата, мястото на изпълнение и посочване на CPV кода на категорията стоки, които се очаква да се възлагат, като това е и цялата информация, с която възложителят е разполагал към момента на публикуване на предварителното обявление, и тя е предоставена на вниманието на икономическите оператори. С оглед изложеното твърди, че възложителят законосъобразно се е възползвал от възможността на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.); и е намалил срока на поръчката до 36 дни. В алтернатива на горното, сочи, че нарушението на изискванията са свързани с несъществена част от предмета на поръчката, и влиянието му върху бюджета на ЕС е формално, т. е. без действително или потенциално финансово влияние. Относно второто нарушение твърденията са, че УО не е изследвал доколко с оглед конкретните промени възложителят е имал основание да се възползва от правната възможност, регламентирана в чл. 27а, ал. 6 във връзка с ал. 5 ЗОП (отм.); и да не определи нов срок за получаване на офертите. Счита, че коментираните промени не следва да бъдат отнасяни към категорията "промяна на оферта". Твърди, че измененията не са съществени, поради което не може да се подведат под посоченото в решението на УО правно основание, а именно т. 4. 2 от Приложение № I на Наредбата. Счита, че УО е следвало да приеме, че корекцията е относима само към договорите, сключени по обособена позиция № 5 и то само за тези от тях, които са свързани с доставката на артикулите по т. 5. 3 "Интерактивни дисплеи за визуализация" и т. 5. 7 "Мултимедиен прожектор", а именно Договор № Д03-38 от 24.01.2017 г. с "Кю Електроник" ЕООД на стойност 830 200 лв. без ДДС за 593 броя мултимедийни прожектори и Договор № ДОЗ-21 от 23.01.2017 г. с "Контракс" АД на стойност 36 642 лв. без ДДС за 31 дисплеи за визуализация на процеси. По отношение на промените в техническата спецификация за обособена позиция № 2, твърди, че при тях е изпълнена хипотезата на чл. 27а, ал. 6 от ЗОП (отм.); , тъй като предложение за изпълнение, отговарящо на първоначалните изисквания, ще отговаря и на изискванията, въведени с промяната от 02.07.2014 г. Счита, че възложителят правилно не е удължил срока за получаване на офертите, съответно корекцията е наложена и върху договорите по тази позиция без фактическо основание, а именно без да е налице извършено нарушение. Относно третото нарушение - твърдението за промяна на Методиката за оценка без удължаване на срока за получаване на оферти счита, че направените изводи са погрешни, тъй като интерпретират поправката на фактическа грешка като изменение на изисквания към участниците. Излага, че дори промяната в методиката да е следвало да стане по реда на чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.); , то възложителят не е имал задължение да удължава срока за получаване на оферти, защото изменението в методиката за оценка категорично не може да се определи като изменение в критериите за подбор, като изменение към изискванията към офертата или като изменение на изпълнението на поръчката. Освен това възложителят вече е използвал еднократната възможност за промяна, т. е. възможността по чл. 27а, ал. 1 е изчерпана, и единственият начин да информира участниците за обективните критерии, чрез които ще бъдат оценявани офертите им, е бил да се възползва от правната възможност за коригиране на допуснатата непълнота в методиката чрез даденото разяснение. Според касатора това не може да се определи като нарушение, доколкото в приложимата към процедурата редакция на ЗОП няма изрична забрана с разясненията да не се въвеждат промени в условията на процедурата. С разяснението от 07.07.2014 г. възложителят е потвърдил, че е допусната техническа грешка и формулата е такава, каквато е била посочена в първоначалната документация. Счита, че УО погрешно се е позовал на нарушение от типа неудължаване на срока за получаване на оферти, тъй като това неудължаване на срока е последица от това, че изменението в Методиката, е следвало да бъде извършено с решение за промяна, а не с разяснение, което би се явило първичното нарушение. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и за постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № 02-404/10.02.2020 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба, ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образувание за интелигентен растеж" 2014 – 2020 оспорва жалбата като неоснователна. Взема становище относно всички изложени от касатора твърдения, като счита, че оспореният административен акт правилно бил възприет от първоинстанционния съд като законосъобразен на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на Министерство на образованието и науката срещу решение № 02-404/10.02.2020 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и в съответствие с приложимото материално право.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички възражения на Министерството, като по този начин не е осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, като е формирал изводите си след обсъждане на становищата на страните във връзка с установените факти и правилно приложение на материалния закон.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Съдът въз основа на анализ на фактите, които не се спорят между страните и като е проследил процедурата по издаване на обжалвания акт, е обосновал законосъобразност на определената финансова корекция.

Решението е правилно:

Тъй като страните не спорят по фактите, същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение, като касационната инстанция прави изводите си от правна страна въз основа на фактическите установявания на първоинстанционния съд.

За пълнота на изложението посочва, че Министерство на образованието и науката е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 година за изпълнение на проектно предложение BG05 M20 P001-2. 004-0004 "Развитие на способностите на учениците и повишаване на мотивацията им за учене чрез дейности, развиващи специфични знания, умения и компетентности (Твоят час) – фаза 1".

В изпълнение на договора, министерството провежда открита процедура по ЗОП (отм.); за сключване на рамкови споразумения за доставка с предмет: "Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и системи и решения за видеонаблюдение и сигурност за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти" по 5 обособени позиции. Това е използвано за сключване на конкретни договори за обществени поръчки по проекта.

Проверените рамкови споразумения са рамкови споразумения с № Д01-140 от 07.07.2015 г., № Д01-136 от 26.06.2015 г. и № Д01-134 от 26.06.2015 г., както и сключените по тях договори за възлагане на обществени поръчки, са съответно: - Договор № Д03-17 от 23.01.2017 г. по ОП2 с изпълнител "Стемо" ООД, на стойност 629 244 лв. без ДДС; Договор № Д03-22 от 23.01.2017 г. по ОП 2 с изпълнител "Контракс" АД, на стойност 2 575 670 лв. без ДДС; Договор № Д03-112 от 07.08.2017 по ОП 4 с изпълнител Обединение "Прайм Европринт", на стойност 548 370 лв. без ДДС; Договор № Д03-113 от 07.08.2017 по ОП 4 с изпълнител Обединение "Прайм Европринт", на стойност 67 725 лв. без ДДС; Договор № Д03-38 от 24.01.2017 г. по ОП 5 с изпълнител "Кю Електроник" ЕООД, на стойност 830 200 лв. без ДДС; Договор № Д03-20 от 23.01.2017 г. по ОП 5 с изпълнител "Контракс" АД, на стойност 242 332 лв. без ДДС; Договор № Д03-19 от 23.01.2017 г. по ОП 5 с изпълнител "Контракс" АД, на стойност 351 325 лв. без ДДС; Договор № Д03-18 от 23.01.2017 г. по ОП 5 с изпълнител "Контракс" АД, на стойност 189 504 лв. без ДДС; Договор № Д03-21 от 23.01.2017 по ОП 5 с изпълнител "Контракс" АД, на стойност 36 642 лв. без ДДС.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение № 02-404/10.02.2020 година нарушения са нарушения на ЗОП (отм.); в хода на процедурата по възлагане на поръчките по част от обособените позиции, като същите са квалифицирани както следва:

• по т. 1. 1. – нарушение на чл. 64, ал. 1 - ал. 3 ЗОП (отм.); – констатирано е по всички проверени договори по изписаните по-горе рамкови споразумения;

• по т. 1. 2. и по т. 1. 3. – нарушения на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); – констатирани по договорите по обособена позиция № 5.

Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г.

Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдените нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

Безспорен е фактът, че Министерството на образованието и науката е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. По т. 1. 1. – Нарушение на чл. 64, ал. 1 - ал. 3 ЗОП (отм.); :

Съгласно чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.); при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко 40 дни преди крайния срок. Според ал. 2 сроковете по ал. 1 могат да се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Съгласно ал. 3 срокът за получаване на офертите може да бъде намален с още 12 дни, ако обявлението за обществена поръчка е изпратено по електронен път (7 дни) и до документацията за участие е осигурен пълен електронен достъп (5 дни).

Не е спори, че възложителят е изпратил предварително обявление за обществена поръчка на 28.02.2014 г. до ОВЕС и АОП, в срока по чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.);. Обявлението за обществена поръчка е изпратено до ОВЕС и РОП на 18.06.2014 г. Съгласно т. IV. 3. 4. от същото, срокът за получаване на офертите изтича на 12.07.2014 г. С решение за промяна срокът за подаване на офертите е удължен до 14.07.2014 г. и с удължаването е общо 26 дни.

Съгласно раздели II. 1. и II. 4. от предварителното обявление обектът и обемът на поръчката се изразяват в следното: "Доставка на компютърно и друго ИТ оборудване за нуждите на МОН - по обособени позиции".

Съгласно раздел II. 1. 5 на обявлението за поръчката предметът на поръчката е "Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и системи и решения за видеонаблюдение и сигурност за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти " по 5 обособени позиции", а съгласно раздел II. 2. 1. прогнозната стойност е 15 000 000 лева без ДДС.

Касаторът твърди, че предметът на обществената поръчка е описан по сходен начин в предварителното обявление и в обявлението за поръчката и доколкото в конкретния случай е налице почти пълна идентичност между предметите на предварителното и същинското обявление, възложителят законосъобразно е съкратил сроковете за подаване на оферти.

Настоящата инстанция споделя изводът на административния орган, възприет и от съда, че възложителят не е посочил в предварителното обявление описание на всички видове дейности/доставки, включени в предмета на поръчката. Дейностите по гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и системи и решения за видеонаблюдение и сигурност включват изцяло нови дейности в предмета на поръчката. Предметът на поръчката, посочен в обявлението за откриване на процедурата, е значително изменен в сравнение с предмета на поръчката, посочен в предварителното обявление.

Касаторът сочи, че това е цялата информация, с която е разполагал към момента на публикуване на предварителното обявление, като същевременно развива защитната си теза въз основа на твърдения, че гаранционният сервиз е типична услуга при покупката на всяка техника и същата не следва да се разглежда като нова дейност. Счита, че не се касае за нови дейности, включени в предмета на поръчката, а доуточняването му.

Настоящият състав счита тези доводи за неоснователни. Ако действително гаранционната поддръжка следва да се счита за неделима част от доставката на оборудването, то възложителят безспорно е разполагал с тази информация към момента на публикуването на предварителното обявление и е следвало да посочи тази дейност като част от предмета на поръчката. Същото се касае и за уточнението на обекта на доставката. Разясненията на касатора за широкия обхват на понятието "ИКТ оборудване" доказва, че обектът на доставката е необходимо да бъде прецизен, за да предостави необходимата информация за предвидените от възложителя дейности по поръчката с оглед достатъчна информираност на заинтересованите от участие лица.

Обосновано е прието и от органа, и от съда, че условията, посочени в Методическото указание на АОП от 02.11.2012 г., не са изпълнени и предварителното обявление не съдържа необходимата информация и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на оферти, въпреки че е изпратено в сроковете по чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.);.

Доводите на касатора, че в процедурата са подадени 18 оферти от 11 различни участници, което доказвало, че икономическите оператори са били достатъчно добре и навреме информирани за условията на поръчката, също са неоснователни. Наличието на конкуренция е основание за определяне на по-нисък процент финансова корекция по част от посочените в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения, но не е основание да се счита, че не е налице нарушение.

С оглед гореизложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за доказаност на нарушението на чл. 64, ал. 1 - ал. 3 от ЗОП (отм.); в частта относно проверените договори въз основа на процесните рамкови споразумения.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно по т. 4. 1, буква "в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 2019 г. Налице е незаконосъобрано съкращаване на нормативно определените срокове, тъй като в предварителното обявление, станало основание за съкращаване на сроковете не е направено описание на всички дейности, включени в предмета на поръчката; поръчката не е свързана с рамково споразумение, липсва информация за количество и обем, както и за прогнозната стойност на поръчката. Тъй като предварителното обявление не съдържа необходимата информация, и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на оферти, въпреки че е изпратено в сроковете по чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.); , налице е хипотеза на незаконосъобрано съкращаване на нормативно определените срокове по смисъла на т. 4. 1, буква "в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, изменена с ПМС № 202 от 2019 г.

Определеният процентен показател корекция съответства на нормативно предвидения от 10% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по проекта, извършени в резултат от договорите за възлагане на обществени поръчки по рамкови споразумения с № Д01-140 от 07.07.2015 г., № Д01-136 от 26.06.2015 г. и № Д01-134 от 26.06.2015 г., представляващи договори за възлагане на обществени поръчки по ОП2, 4 и 5.

1. По т. 1. 2. – Нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); :

Съгласно чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.); възложителят може еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията за участие, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Съгласно ал. 3 промените по ал. 1 се извършват чрез решение за промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в РОП. В решението за промяна възложителят определя и нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения (ал. 5), като възложителят може да не определя нов срок, когато промените не засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката (ал. 6).

Не се спори по делото, че с решение за промяна № Р01-56 от 02.07.2014 година възложителят е публикувал изменение в документацията за поръчката, публикувано в профила на купувача на 02.07.2014 г. Възложителят е изменил част от параметрите на оборудването, което следва да се достави съгласно Технически спецификации по обособена позиция № 5 (изисквания по т. 5. 3 "Интерактивни дисплеи за визуализация", параметри "Размер на диагонала на видимата част" и "Тегло", т. 5. 7 "Мултимедиен прожектор", параметър "Резолюция") и обособена позиция № 2 (изискванията по т. 2. 1. "Работна станция", параметри "Портове и интерфейси" и "Енергийна ефективност", т. 2. 2. "Таблет", параметър "Вход/изход", т. 2. 3 "Преносим компютър", параметри "Вградени портове/слотове" и "Батерия"). С това решение за промяна възложителят не е определил нов срок за получаване на оферти.

Спорно е дали посочената промяна засяга изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, и съответно длъжен ли е бил възложителят да определи нов срок за получаване на офертите по смисъла на чл. 27а, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.);.

Касаторът твърди, че измененията не засягат изискванията към офертата, не променят видовете оборудване, а само внасят яснота в някои технически детайли, поради което е налице хипотезата на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.);.

Настоящият състав споделя извода на административния орган, възприет и от съда, че промяната в техническите спецификации засяга изискванията към офертата и изпълнението на поръчката и съгласно чл. 27а, ал. 5 и 6 от ЗОП (отм.); възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Неоснователни са твърденията на касатора, че направените промени не могат да бъдат отнесени към "промяна на офертата", тъй като касаят техническото предложение и следва да бъдат категоризирани като промяна в изискванията за изпълнение на поръчката. В случая са направени промени в техническата спецификация, които засягат изискванията към офертите и изпълнението на поръчката. Разясненията на касатора по всички параметри от оборудването, предмет на решението за промяна и твърденията, че изискванията не са променени, не се споделят от настоящия състав. Безспорно се касае за промяна в "изискванията към офертата или изпълнението на поръчката" по смисъла на чл. 27а, ал. 6 ЗОП и е безпредметно подробното анализиране на направените промени в насока дали изискванията са завишени или занижени, в какъвто смисъл са разсъжденията на касатора. Независимо от какво са продиктувани промените, дали от динамиката при усъвършенстването на технологичните процеси в ИКТ сферата, или за улеснение на потенциалните участници, относимото в случая е, че се касае за промени по смисъла на цитираната разпоредба и за възложителят е възникнало задължението за определяне на нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения по смисъла на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.);.

С оглед гореизложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за доказаност на нарушението на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); , засягащо разходите по договорите по обособена позиция № 5.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 2019 г. Налице е липса на удължени срокове, при все, че са направени съществени изменения в условията по обществената поръчка.

Определеният процентен показател корекция съответства на нормативно предвидения от 10% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по проекта, извършени в резултат от договорите за възлагане на обществени поръчки по рамково споразумение № Д01-134 от 26.06.2015 г., представляващи договори за възлагане на обществена поръчка по ОП 5.

1. По т. 1. 3. – Нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); :

Съгласно чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.); лицата може да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до 10 дни, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 – до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията.

Не се спори, че с разяснение с изх. № 9107-181 от 07.07.2014 година, по т. 19, е посочено, че е налице техническа грешка в документацията за поръчка, изменена с решение за промяна № Р01-56 от 02.07.2014 г., в частта относно формулата за изчисление на техническа оценка по обособена позиция № 5. Методиката за оценка по тази обособена позиция съдържа информация за 13 компонента за оценка по техническия показател, а във формулата са посочени 6. Относителната тежест на предвидените компоненти за оценка се съдържа само във формулата, но не и в текстовата част. С посоченото разяснение възложителят е коригирал формулата, като е включил в нея изражение за всички 13 компонента на оценка по техническия показател, включително е определил относителната тежест на тези 13 компонента.

Касаторът твърди, че с разяснението е поправена техническа грешка в документацията на поръчката, която би предизвикала неяснота в прилагането на методиката, като това не налага определяне на нов срок за подаване на оферти. Твърди още, че не е можел да приложи реда по чл. 27а ЗОП (отм.); , тъй като вече се е възползвал от предвидената еднократна възможност за промяна и единственият вариант да поправи допуснатата техническа грешка е било именно с разяснение на поставен въпрос в този смисъл.

Настоящата инстанция споделя извода на административния орган, потвърден и от съда, че промените в методиката за оценка на офертите представлява промяна документацията по поръчката, която съгласно чл. 27а, ал. 1 във вр. ал. 3 ЗОП (отм.); , се извършва чрез решение за промяна. Независимо, че възложителят е изчерпал възможностите си за промяна в условията за кандидатстване, това не го освобождава задължението да приложи регламентирания ред за отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка в документацията за участие. Промяна в условията за кандидатстване е недопустима по реда на чл. 29 ЗОП (отм.);. Действително забраната с разясненията да не се въвеждат промени в условията на процедурата не е била изрично разписана в приложимия към момента на откриване на поръчката ЗОП, но това не променя факта, че с разясненията не може да се изменя документацията, доколкото това би нарушило разпоредбите на ЗОП. С разясненията би следвало само да се внася яснота във вече одобрената документация, но въвеждането на седем допълнителни компонента в формулата за оценка на офертите и определянето на относителната им тежест, няма как да бъде категоризирана по този начин. Самият касатор твърди, че се касае за поправка на техническа грешка, а редът за отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка в документацията за участие е изрично регламентиран в чл. 27а ЗОП (отм.); , като при наличие на промяна възниква и задължението за определяне на нов срок за получаване на офертите по чл. 27а, ал. 5 ЗОП. Възложителят не е издал решение за промяна и не е определил нов срок за получаване на офертите, който да е минимум равен на първоначално определения, поради което правилен е изводът на съда за доказаност на нарушението на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); в частта на договорите по обособена позиция № 5.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 2019 г. Налице е липса на удължени срокове, при все, че са направени съществени изменения в условията по обществената поръчка.

Определеният процентен показател корекция съответства на нормативно предвидения от 10% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по проекта, извършени в резултат от договорите за възлагане на обществени поръчки по рамково споразумение № Д01-134 от 26.06.2015 г., представляващи договори за възлагане на обществена поръчка по ОП 5.

При така осъществените нарушения, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗОП е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При правилното прилагане на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил процентен показател от 10% финансова корекция за всяка от нередностите. При спазване на принципа за некумулиране на същите, на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, относно договорите по ОП 5, е наложил една ФК в размер на 10% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатите договори за обществени поръчки по тази ОП.

В частта относно договорите по ОП2 и ОП4 нередността е една и е в размер на 10% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатите договори по тези обособени позиции.

Изложените от касатора изводи за брой участници, добра конкуренция, липса на отстранени участници и прочие се отразява върху размера на корекцията с оглед тежестта на нарушенията, но не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на всяко от нарушенията прецизно е обосновал извод за финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието.

Обжалваният акт е съответен и в съответствие с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

Ответникът не е претендирал разноски по делото, поради което такива не му се дължат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд