Решение № 7533 от 21.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 583/2019 г.

Решение № 7533 от 21.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 583/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на "Парсек груп" ЕООД срещу Решение № 1266/08.11.2018 г. по Преписка с № КЗК-814/2018 г. на КЗК, с което е отменено Решение с № РДР-13/20/20.08.2018 г. на Кмета на Община Б., за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Укрепване на срутище в с. Р.", открита с Решение № РДР-8/15.06.2018 г. Твърди се, че решението е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на приложимите процесуални и материалноправни норми – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се иска неговата отмяна. Жалбоподателят твърди, че КЗК неправилно приела, че техническото решение на "Парсек груп" ЕООД е с нарушена технологична последователност в планираното изпълнение на строително-монтажните работи и в несъответствие с изискванията на техническата спецификация. Комисията се произнесла извън компетенциите си за проверка на решението относно неговата законосъобразност. Твърди се, че в позиция 12 "Кофриране и декофриране на ростверка-монолитно" е отразено времето на кофраж, а съвместяването в една позиция на двете дейности било за секции с № 2, 3 и 4 и се налагало поради необходимост от оптимизиране на процеса и пестене на време. В секция № 5 било предвидено да се използва технология "оставащ кофраж". При безпрепятствено протичане на работния процес, декофрирането отнемало около и по - малко от половин работен ден. В линейния график бил предвиден срок от 2 дни за престояване на бетона в кофража и това било съобразено с Наредба № 3 от 2014 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции. Фирмата предвидила 8 дневен срок за изкопаване на дренаж, като едновременно с това щели да се извършват дейности по насипване на обратен насип. Дружеството жалбоподател предвиждало, насипът да се извърши след отстраняването на кофража, което съответствало на технологичната последователност в изпълнението на строително – монтажните работи. Направата на сондажи не изисквало подравняване за временно строителство и временни пътища и площадки. При изграждане на подпорната стена не се налагало изпълнение на изкопни работи. Разликата между предложения от фирмата - жалбоподател срок и срока, предложен от "Инфраинжстрой" ЕООД била незначителна – 4 дни. Твърди се, че КЗК неправомерно е взела отношение по относимостта на отправеното от "Парсек груп" ЕООД предложение към заложената от възложителя техническа спецификация, с което иззела функциите на назначената нарочна комисия. Касаело се за експертна оценка по въпроси, попадащи извън компетентността на КЗК и съда. Прави се възражение за прекомерност на претедираните от представителя на "Инфраинжстрой" ЕООД разноски. Ответната по жалбата страна – Комисия за защита на конкуренцията не се представлява. "Инфраинжстрой" ЕООД се представлява от редовно упълномощен процесуален представител, адв. Семерджиев, който оспорва жалбата. Твърди, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Правилно било прието, че в техническото предложение на "Парсек груп" ЕООД е описана последователност на заложените за извършване процеси, които не отговаряли на законовите изисквания. Направените в касационната жалба разяснения не били своевременни. Претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура счита, че жалбата е допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на позицията. Производството пред КЗК е образувано по жалба на срещу Решение № РД-13/20.08.2018 г. на Кмета на Община Б. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Укрепване на срутище в с. Р.", открита с Решение № РДР-8/15.06.2018 г. С оспореното пред настоящата инстанция решение № 1266 от 08.11.2018 г., постановено по преписка КЗК- 814/2018 г., е отменено Решение № РД-13/20.08.2018 г. на Кмета на Община Б. и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Парсек груп" ЕООД. За да постанови решението си Комисията е приела, че е налице несъответствие в последователността на заложените в техническата спецификация дейности, което е в нарушение на технологичната последователност на строителните процеси. Констатирано е, че са налице несъответствия между заложените дейности от страна на дружеството избрано за изпълнител и приложимите нормативи и изисквания, включени в съответните наредби. Прието е, че не е спазена и технологична последователност, регламентирана в относимите към укрепителните работи нормативни актове. Предложението на "Парсек груп" ЕООД имало значителни несъответствия относно времето и поредността на осъществяване на отделните дейности, свързани с извършване на изкопни работи, кофриране и полагане на бетон, декофриране, изграждането на насипи и временни пътища и площадки. Описаните констатации водели до извод, че участникът е представил техническо предложение, в което е нарушена технологичната последователност в планираното изпълнение на строително-монтажните работи и несъответствия на същите с изискванията на заложената в документацията за участие техническа спецификация. Тези несъответствия оказвали влияние върху посочения от участника срок за изпълнение на поръчката, правейки го нереален, тъй като несъответствали с приложимата нормативна уредба. Формулиран е извод, че доколкото е налице несъответствие на техническата оферта на обявения за спечелил поръчката участник и предварително обявените условия и изисквания на възложителя, обжалваният пред Комисията акт следва да бъде отменен, а процедурата да бъде върната на етап ново разглеждане на техническото предложение на "Парсек груп" ЕООД при изясняване на въпросите, свързани с възможността за изпълнение на предмета на поръчката при условията и в сроковете, посочени от това дружество в офертата. Твърденията на жалбоподателя "Инфраинжстрой" ЕООД, свързани с непокриване от страна на "Парсек груп" на поставените от възложителя критерии, свързани с техническите и професионални възможности за изпълнение на поръчката, както и относно липсата на персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, съобразно изискванията на възложителя от страна на същото дружество, са приети за неоснователни, като са изложени мотиви относно достатъчна и съобразена с изискванията на възложителя обосновка, с приложени към нея доказателства. Представената от "Парсек груп" ЕООД ценова оферта е приета от комисията, като отговаряща на изискванията и твърденията за незаконосъобразност в тази насока, отправени от дружеството-жалбоподател, са приети за неоснователни. Жалбата е подадена от лице, което има правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него административен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество, е неоснователна по следните съображения: В хода на производството пред КЗК са изследвани подробно всички относими факти и обстоятелства, имащи значение за формулиране на обоснован извод, относно основателността или неоснователността на депозираната жалба. По делото е установено, че с Решение № РДР - 8 от 15.06.2018 г. на Кмета на Община Б. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание" с предмет "Укрепване на срутище в с. Р.". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като в раздел ІV от същата са поставени изисквания към участниците да установят и докажат, че през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата са изпълнили строително – ремонтни работи, идентични или сходни с предмета на поръчката. Поставено е и изискване към персонала, с който следва да разполага кандидата. При определяне съдържанието на офертата, в т. 6.3.2 от документацията, одобрена от възложителя е поставено изискване за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискване за представяне и на линеен календарен график и диаграма на работната ръка. В т. ІV от техническата спецификация е поставено изискване към строителя, при изпълнение на СМР да спазва необходимата технологична последователност на строителните процеси. Настоящият съдебен състав споделя напълно изводите за липса на данни за несъответствие между изискванията на възложителя и представените от "Парсек груп" ЕООД доказателства за изпълнение на критериите за подбор по т. 4.5.1 и т. 4.5.4 от документацията за участие. В ЕЕДОП, част "Технически и професионални възможности" дружеството, определено за изпълнител на обществената поръчка, е посочило строителни дейности, извършени от него, чиито предмет е сходен с предмета на поръчката. В тази част, твърденията на "Инфраинжстрой" ЕООД правилно са приети като неоснователни. Посочени са и съответни лица, които да изпълняват ръководните и експертни функции в процеса на работа по изпълнение на заложените в поръчката мероприятия, като са представени и достатъчни доказателства за тяхната компетентност и специализиран опит. Липсват доказателства и за несъответствие или неизпълнение на изискванията относно предлаганите от дружеството ценови параметри. При изготвяне на офертата участникът се е съобразил с представения от възложителя образец, като е приложил изискуемата количествено стойностна сметка на строителството, в която липсват грешки и несъответствия. В отправеното от "Парсек груп" ЕООД предложение, свързано с последователността на извършване на строително-ремонтните работи и изготвения във връзка с тях линеен график са налице неясноти и несъответствия, които ограничават възможността на решаващия орган да вземе мотивирано становище за реалната възможност на дружеството за изпълнение на обществената поръчка в посочените от срокове. Липсва обосновка относно поредността на предвидените за извършване от дружеството дейности, тяхната продължителност, евентуалното им застъпване, а оттам за реалността на предвидения в офертата срок от 19 дни. Следва да бъде споделен и извода, че съобразно приложимите нормативи и изисквания, от технологична гледна точка е неприемливо да бъдат извършвани дейности по полагане на бетонов разтвор след премахване на кофраж или извършване на строително-монтажни работи преди на обекта да бъдат изградени съответните подстъпи за достъп или изкопни съответно насипни дейности, освен ако не е безспорно обоснована възможността и необходимостта от промяна на поредността на технологичния процес по изпълнение на строително – ремонтните дейности. Налице са и необосновани несъответствия относно времевите периоди, през които следва да бъде изпълнена дейност по полагане на бетон, достигане до изискуемата от съответната нормативна уредба якост и едва след това премахване на изградения за отливане на съответната конструкция кофраж. Липсата на обосновка на поредността и продължителността на отделните операции в предложения от дружеството линеен график за осъществяване на строително-монтажните работи, са от съществено значение за формулиране на извод относно възможността на дружеството, обявено за изпълнител, да изпълни задълженията си по поръчката и то в заложените в офертата му срокове, което от своя страна е съществено за оценка на офертата и обявяване на класирането на кандидатите. Предложенията на кандидат за изпълнение на обществена поръчка, следва да гарантират възможността за изпълнение на същата в заложените от възложителя срокове и качество. Поемането на ангажимент за отстраняване на нередности в определен гаранционен срок не изключва задължението за осигуряване на гаранция за разходване на предвидените във всеки конкретен случай финансови средства при съобразяване с определените по чл. 2 от ЗОП принципи. В изводите на комисията, извършила оценка на предложението на "Парсек груп" ЕООД, формулирани в Протокол № 2 от 31.07.2018 г. липсва произнасяне за съобразяването му с въведените минимални срокове за осъществяване на всяка една от предвидените в представения линеен график действия, както и за тяхната последователност. Към приложената по делото документация липсва и текстова обосновка за възможността за паралелно изпълнение на отделните дейности и начина за осъществяването им при спазване на приложимите нормативи. Описаното от назначената на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия, че предложения срок не надвишава определения от възложителя, и че линейния график обхваща подробно изпълнението на и последователността на видовете строително – монтажни работи, не дава възможност както на съда, така и на КЗК да прецени дали линейния график и предложения срок за изпълнение са реалистични или не. Видно от заповед № РД-330/16.07.2018 г. членовете на комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите се състои от 5 члена, като не е отбелязано някой от тях да има образование или специалност, която да му даде възможност за формиране обоснована преценка относно реалистичността на предложения от фирмата срок във връзка с предложения вариант за техническо изпълнение. След като законодателя не поставя нарочни изисквания към състава на комисията, в правото на възложителя е да определени нейния състав като численост и професионална насоченост на членовете й, но следва да проследи обосноваността на формулираните, значими за обоснованото му произнасяне при избор на изпълнител изводи. Както КЗК, така и настоящата съдебна инстанция не разполага със специални знания за оценка на предложенията от техническа гледна точка, в това число и за реалистичността на представения от "Прасек груп" ЕООД линеен график и посочените в него срокове за изпълнение на дейностите по изпълнение на поръчката. В този смисъл твърденията на касационния жалбоподател са основателни. Именно това е причината, поради която правилно и обосновано, състава постановил обжалваното пред съда Решение № 1266/08.11.2018 г. е отменил решението за определяне на изпълнител на поръчката и е върнал преписката за отстраняване на констатираните нередности. Основания за обследване на техническото предложение биха били налице единствено и само тогава, когато по преписката е налице формулиран от нарочната комисия мотивиран извод за спазване на даденото от възложителя задание и то само по отношение на неговата правилност и обоснованост. КЗК е действала в кръга на предоставените и по закон компетенции, произнасяйки се по законосъобразността на оспореното пред нея решение за класиране на участниците в процедурата и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Едно от задълженията на назначената по реда на ЗОП от възложител на обществена поръчка комисия, е да извърши проверка на предложенията на кандидатите, относно тяхната относимост към предвидените за изпълнение дейности, както и за спазване на поставените с нарочното техническото задание изисквания. Липсата на обоснованост на издадената от възложителя заповед, води до нейната незаконосъобразност. Комисията за защита на конкуренцията и съда не могат да изземват функциите на възложителя и да събират допълнителни доказателства, установяващи изпълнението на особените изисквания на нормативната база, свързани с изпълнението на конкретната поръчка. Поради описаното, изнесените в жалбата доводи за обосноваване на описаната в представения от "Парсек груп" ЕООД линеен график последователност и продължителност на всяка една от дейностите не следва да се обсъжда. Осъществяване на действия в тази насока е в правомощията на комисията по чл. 103 от ЗОП, поради което, след отмяна на решението за избор на изпълнител, преписката е върната за ново произнасяне от етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Парсек груп" ЕООД. При така описаните установени по безспорен начин от КЗК обстоятелства, е формулиран единствено възможният и правилен извод, за незаконосъобразност на решението за избор на изпълнител на поръчката на Кмета на Община Б. и за необходимостта от неговата отмяна. Правилно е определен и моментът от който следва административният орган да продължи производството, с оглед осигуряване на възможност за вземане на правилно и обосновано окончателно решение за избор на изпълнител, при съобразяване на офертите на всеки от участниците със заложените при обявяване на поръчката изисквания, критерии за подбор и оценка на предложенията. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. При липса на твърдяните в жалбата основания по чл. 209, т. 3 от АПК, оспорения пред настоящата съдебна инстанция акт следва да бъде оставен в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в тежест на касационния жалбоподател следва да бъдат възложени разноските направени от ответника "Инфраинжстрой" ЕООД. За производството пред касационната инстанция тази страна е представлявана от адв. Семерджиев, редовно упълномощен за касационната инстанция. Представени са доказателства за договорено и изплатено възнаграждение в размер на 5880 лева. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения хонорар за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, производството по оспорване на решението за избор на изпълнител не е с материален интерес, поради което не намира приложение разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение второ от Наредба № 1/2004 г за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платения хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 5880 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорара следва да бъде намален до 2000 лв., които касационния жалбоподател "Парсек груп" ЕООД следва да заплати на ответника "Инфраинжстрой" ЕООД. За разликата до 5880 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 6, във вр. с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,