Решение № 2282 от 6.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма (ОП) Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР) 2014-2020 срещу Решение 4848 от 14.07.2022 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 8456/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил по жалбата на Институт по обща и неорганична химия БАН Решение 16-31 от 02.08.2021 г. на РУО на ОП НОИР 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор 47 от 31.07.2020 г. с Бул Ком Тех ЕООД на стойност 13 060лв. без ДДС, съответно 15 672лв. с ДДС и договор 46 от 31.07.2020 г. с Бул Ком Тех ЕООД на стойност 6 200лв. без ДДС, съответно 7 440лв. с ДДС. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил становищата на страните и не е изследвал посочените нарушени разпоредби. Излага подробни съображения за наличието на констатираните с административния акт нарушения и оспорва изводите на съда като твърди, че същият е достигнал до погрешни и необосновани изводи. Обосновава подробно, че установеното нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки съставлява нередност и правилно е определен размерът на дължимата за нея финансова корекция, поради което съдебното решение следва да бъде отменено, а административният акт потвърден. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Георгиева. Моли за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и за платена държавна такса. Ответникът по касационната жалба Институт по обща и неорганична химия при БАН, чрез процесуален представител, изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от служител с юридическо образование и правоспособност Г. Пашева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 28.02.2018 г. между Институт по обща и неорганична химия при БАН като водеща организация и още шестнадесет организации, и УО на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.001-0008 - СОЗ Национален център по мехатроника и чисти технологии, на стойност 69 184 529,81 лв. На 16.01.2020 г. Институт по обща и неорганична химия при БАН, с Решение 27/16.01.2020 г. на директора на института се открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Доставка на лицензи за специализиран софтуер за нуждите на Институт по обща и неорганична химия - БАН за изпълнение на проект Национален център по мехатроника и чисти технологии по обособени позиции, открита Доставка на лицензи за специализиран софтуер за нуждите на Институт по обща и неорганична химия - БАН за изпълнение на проект Национален център по мехатроника и чисти технологии по обособени позиции, както следва: Обособена позиция (ОП) 1 - Доставка на лиценз за специализиран софтуер Gaussian 16 и лиценз за графично приложение Guass View 6; Обособена позиция 2 - Доставка на лиценз за специализиран софтуер TURBOMOLE; Обособена позиция 3 - доставка и лиценз за специализиран софтуер VASP и срок за получаване на офертите. На 24.02.2020 г. Институт по обща и неорганична химия при БАН, с решение 90 на директора на института се прекратява процедурата, поради липса на подадени оферти. Открита е процедура по възлагане на обществена поръчка по договаряне без предварително обявление по реда на чл. 79, ал.1, т.1 от ЗОП, с уникален номер в РОП: 01146-2020-0006. На 31.07.2020 г. между Институт по обща и неорганична химия при БАН и Бул Ком Тех ЕООД са сключват договори с предмет Доставка на лицензи за специализиран софтуер за нуждите на Институт по обща и неорганична химия - БАН за изпълнение на проект Национален център по мехатроника и чисти технологии по три обособени позиции: обособена позиция 1 Доставка на лиценз за специализиран софтуер Gaussian 16 и лиценз за графично приложение GaussView 6, Договор 47/31.07.2020 г. с БУЛ КОМ ТЕХ ЕООД на стойност 13 060 лв. без ДДС на стойност 226 168 лв. без данък добавена стойност и обособена позиция 2 Доставка на лиценз за специализиран софтуер TURBOMOLE, Договор 46/31.07.2020 г. с БУЛ КОМ ТЕХ ЕООД на стойност 6 200 лв. без ДДС. На 17.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж уведомява Институт по обща и неорганична химия при БАН за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Национален център по мехатроника и чисти технологии по обособени позиции, засягаща договори от 31.07.2020 г. с БУЛ КОМ ТЕХ ЕООД с предмет Доставка на лицензи за специализиран софтуер за нуждите на Институт по обща и неорганична химия - БАН по три обособени позиции за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 ЗОП и квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 30.03.2021 г. Институт по обща и неорганична химия при БАН представя възражение с писмо peг. BG05M20P001-1.001-0008-C03-M452/30.03.2021г. На 02.08.2021 г. с Решение 16-31, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж определя на Институт по обща и неорганична химия при БАН финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочените договори за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 ЗОП и кваливицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението следва от чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, който определя, че изпълнителният директор на агенцията изпълнява функциите на РУО на оперативната програма. По делото органът представя Заповед РД-12-100 от 20.04.2021 г., на министъра на образованието и науката за определяне на И. Попов за изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключава, че решението е издадено в нарушение на материалния закон, което обосновава неговата отмяна. Първоинстанционният съд сочи, че проведената процедура по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП с един поканен участник не противоречи на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Според първоинстанционният съд спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена е доказано и това е основание да се приеме, че процедурата е законосъобразна. Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РУО неправилно е установил фактите по случая и неправилно е издирил и приложил материалният закон и не е съобразил неговата цел. Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е незаконосъобразен, поради което го отменя. Решението на Административен съд София град е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на първоинстанционния съд относно приложението на материалния закон в частта досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Законът за обществените поръчки дава голяма свобода на възложителите да осигурят ефективност и ефикасност при разходването на публични средства като съобразят обществената необходимост, която следва да задоволят по най-добрия начин. Но тази свобода не е безгранична и законът е поставил редица, различни по характер, ограничения в рамките, на които възложителите да упражняват предоставената им оперативна самостоятелност. Нарушаването, на което и да било ограничение, поставено от закона, прави административният акт на възложителя незаконосъобразен. Ограниченията започват още от определяне на реда, по който следва да се осъществи обществената поръчката. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, включително основния принцип за свободната конкуренция, приложението на който пряко се свързва с най-оптималното разходване на публични средства, тъй като предполага избирането на най-доброто предложение относно съотношението цена/качество. Видовете процедури за възлагане на обществени поръчки са посочени в чл. 18, ал. 1 ЗОП и само между посочените възложителя следва да избере, като съобрази нормативно установените изисквания за всяка процедура. Във всички случаи обаче, предвид изискването на чл. 2 ЗОП, спазването на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване и свързаните с тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, са задължителни за всеки възложител. По делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не е подадена нито една оферта. В настоящия случай възложителят Институт по обща и неорганична химия при БАН, е провел процедура за възлагане на договаряне без предварително обявление - чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Тя не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. Следователно предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, са налице. В кои случаи и при какви ограничения се прилага тази процедура е регламентирано в чл. 79 ЗОП. Тази процедура в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Следователно, разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, поради което нейното тълкуване следва да е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона. В чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е предвидена първата възможност за приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, а именно когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Спорен е въпросът нарушен ли е основния принцип за осигуряване на свободна конкуренция, като настоящият ответник по касация е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, на която се позовава и първоинстанционния съд, която предвижда за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 10 и 13 ЗОП възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП. За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти, както е в процесния случай и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната. Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходящи оферти. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на § 2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор. Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципа на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните, например двадесет, икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е вече изпълнена (при първоначално обявената открита процедура) и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Следователно, принципът за свободна конкуренция е спазен, но не е постигнал целта си да осигури оптимална оферта, поради което законодателят е осигурил възможността по чл. 79, ал.1, т.1 ЗОП, възложителят да отправил покана до конкретно лице или лица, за да може да задоволи обществения интерес. Нормативно задължение възложителят да обосновава, защо отправя покана само до един икономически оператор, нито защо е избрал конкретния такъв няма. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика правна и житейска. Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме редът за законосъобразен, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция, в тази хипотеза по обективни причини, не е в обема, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност, а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция. Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат своевременно задоволяването на съответния публичен интерес. Изложеното се потвърждава от решение от 16.06.2022 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С-376/2021 г. СЕС по преюдициално запитване, отправено от състав на Върховния административен съд, седмо отделение, по адм. дело 12052/2020 г. Поставените въпроси са изцяло относими и към приложимото по настоящото дело право на Европейския съюз. Съгласно решението на СЕС 1) Член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 и член 102, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (ОВ L 298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. 2) Член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на този оператор. Приетото от първоинстанционния съд в обжалваното решение е в съответствие с решението по дело С-376/2021 г. на СЕС. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд, че не е налице нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е правилен. Липсата на нарушение води до липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като не е налице нередност. Като е стигнал до същия извод и е отменил решението за определяне на финансова корекция, административният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200,00 (двеста) лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение