Решение № 1246 от 25.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2087/2012 г.

Решение № 1246 от 25.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2087/2012 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София, срещу решение № 5867 от 20.12.2011 г. по адм. дело № 8137 по описа за 2011 г. на административния съд - София град. С него по жалба на "Буллукс 2003" ЕООД е отменен акт за прихващане и възстановяване (АПВ) под № 1122697 от 17.05.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 1358 от 15.08.2011 г. относно отказано възстановяване на недължимо внесен данък върху добавената стойност в размер на 506 626.40 лв. и начислена лихва за забава в размер на 215 643.56 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Буллукс 2003" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Петър Петров оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил акт за прихващане и възстановяване (АПВ) под № 1122697 от 17.05.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 1358 от 15.08.2011 г. относно отказано възстановяване на недължимо внесен данък върху добавената стойност за данъчен период м. 04.2007 г. в размер на 506 626.40 лв. и начислена лихва за забава в размер на 215 643.56 лв. В мотивите на съдебното решение подробно е изложена фактическата страна по спора, приложените разпоредби, направените възражения в първоинстанционната жалба, като е формиран извод за незаконосъобразност на административния акт. По делото безспорно се установява, че на "Буллукс 2003" ЕООД са издадени два ревизионни акта, а именно РА под № 20002741 от 13.12.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, с който е прието като дължимо декларираното задължение за ДДС в размер на 506 626.40 лв., по повод начислен ДДС върху недвижим имот при дерегистрация на дружеството по ЗДДС на 14.07.2007 г., като е начислена и лихва за забава от датата на падежа до датата на фактическото й плащане. Този ревизионен акт е влязъл в сила като необжалван. С другия ревизионен акт, а именно РА под № 2000800537 от 14.08.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София е отказано да се признае право на данъчен кредит за м. 06.2007 г. в посочения размер по повод включването на същия имот в описа на наличните активи при повторната регистрация на дружеството по ЗДДС. С искане за прихващане или възстановяване от 10.08.2009 г. дружеството е поискало възстановяване на недължимо платеното ДДС в размер на 506 626.40 лв. и лихвата по него. Издаден е АПВ под № 902253 от 10.09.2009 г. органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, който е отменен с решение № 13582 от 12.11.2010 г. по адм. дело № 5458 по описа за 2010 г. на ВАС, първо отделение. С това решение е върната и административната преписка на териториална дирекция на НАП - гр. София за ново произнасяне. В изпълнение на същото е издаден оспореният АПВ под № 1122697 от 17.05.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София. Административният съд е приел, че в мотивите на съдебното решение на Върховния административен съд се съдържат указания по отношение на административния орган относно приложение на закона, основани на тълкуване на чл. 133, ал. 5, т. 2 от ДОПК, поради констатирани противоречия в двата ревизионни акта, които могат да бъдат основание за изменение на установените задължения за ДДС на дружеството. Според него, по тези съображения Върховният административен съд в мотивите си се е позовал и на задължението на органа по приходите при констатирано противоречие да уведоми териториалния директор, с оглед на изискването по чл. 134, ал. 1 от ДОПК. Последният е следвало да обоснове наличието на съответното основание, за да бъде направена преценка за наличие или не на основание за изменение на вече определени задължения за данъци, респ. да разпореди възлагането на ревизия или мотивирано да откаже възлагането й. Административният съд е приел, че административният орган е следвало да инициира производство по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК, а не да издава АПВ, а след като такъв е издаден - същият е следвало да бъде спрян. Това е и първият спорен момент по делото, който съставлява и първият касационен довод. Според съда са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, а именно няма данни да е изпратено уведомление до териториалния директор на НАП в изпълнение на чл. 134, ал. 1 от ДОПК. Съставен е протокол за писмено запитване № 042416 от 12.05.2011 г., но липсва отразяване за това кой е неговият адрес, както и данни дали е постъпил в териториалната дирекция на НАП-гр. София. Това се отнася и до писмо с изх. № 24 04 26 от 2.05.2011 г., понеже няма данни то да е адресирано или получено, съответно препратено до компетентния административен орган - директорът на териториална дирекция на НАП-гр. София. Това е и вторият спорен момент, като той представлява второто касационно възражение. Административният съд е приел също така, че процесният АПВ е издаден преди да е изтекъл срока за оспорване на мълчаливия отказ за възлагане на ревизия, още повече, че образуването на самостоятелно производство по реда на чл. 128 и сл. от ДОПК също е в нарушение на процесуални правила. Това нарушение е обосновано и от наличието на висящо искане № 0453001772 от 10.08.2009 г. от страна на търговското дружество, което се явява такова след отмяната на АПВ под № 902253 от 10.09.2009 г. и при дадени задължителни указания. Това е и третият спорен момент, представляващ касационен аргумент в жалбата, с която е сезиран Върховният административен съд. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено. Обсъжданото административно производство е започнало по искане на търговското дружество "Буллукс 2003" ЕООД под № 04-53-00-1772 от 10.08.2009 г. за възстановяване недължимо платеното ДДС в размер на 506 626.40 лв. и лихви, в резултат на което е издаден АПВ под № 902253 от 10.09.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София. След проведено съдебно-административно производство, този акт е отменен като незаконосъобразен, преписката е върната на административния орган, като са дадени указания за преценяване и провеждане на производство по реда на чл. 134, ал. 1 и сл. от ДОПК. В изпълнение на същото е проведено сега обсъжданото административно производство, което е приключило с издаване на оспорения по съдебен ред административен акт - акт за прихващане и възстановяване под № 1122697 от 17.05.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 1358 от 15.08.2011 г. относно отказано възстановяване на недължимо внесен данък върху добавената стойност за данъчен период м. 04.2007 г. в размер на 506 626.40 лв. и начислена лихва за забава в размер на 215 643.56 лв. Преценката за незаконосъобразността на този акт е обоснована единствено с нарушаване на административнопроизводствените правила при издаване на акта, които са уредени за производството по реда на чл. 134, ал. 1 и сл. от ДОПК. Съгласно чл. 133, ал. 1 от ДОПК задължение за данъци, определено с влязъл в сила ревизионен акт, който не е бил обжалван по съдебен ред, може да бъде изменено по инициатива на органа по приходите или по молба на ревизираното лице. Развилото се административно производство е започнало в изпълнение на цитираното по-горе решение на Върховния административен съд. Производствата по реда на чл. 128 и сл. от ДОПК, а именно във връзка с възстановяване и прихващане на недължимо платени или събрани суми за данъци и задължителни осигурителни вноски, както и това по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК за изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, определени с влязъл в сила необжалван ревизионен акт, са две отделни производства по съдържание и предназначение, като започват по инициатива на органа по приходите или по искане/молба от лицето, съответно от ревизираното лице. Целите на двете посочени административни производства са различни, като при първото е възстановяване, съответно прихващане, на недължимо платени или събрани суми за данъци и задължителни осигурителни вноски, подлежащи на възстановяване, съгласно данъчното или осигурителното законодателства. При второто производство тя е за изменение на задължение за данъци и задължителни осигурителни вноски е изменение на същите при конкретно посочените материалноправни предпоставки по чл. 133, ал. 2 отДОПК, когато те са определени с влязъл в сила необжалван по съдебен ред ревизионен акт. Посочените уредби и тяхната цел и в двата случая не могат да бъдат съобразявани общо, както е направено в решението на Върховния административен съд. Това се обуславя от факта, че и двете производства започват само по изразена воля за това от двата субекта - административният орган или задълженото, съответно ревизирано лице - физическо или юридическо. Затова при постановяване на оспорения, втори по време АПВ, следва да бъде съобразявана единствено волята на единия от тези субект и поведението на другия субект, с оглед на уредените правила за тях и затова в ДОПК. Налице е висящност на производството по искането за възстановяване от 10.08.2009 г., която се определя от липсата на влязъл в сила, стабилен административен акт, постановен по повод на него, а не по повод на искане за това № 04-53-06-622 от 18.04.2011 г. В производството по чл. 128 и сл. от ДОПК административният орган действа в условията на обвързана компетентност, т. е. той прави не преценка, а проверка дали са налице предпоставките затова, уредени в материалноправната норма и постановява акт, в изпълнение на определените в закона правомощия. В производството по чл. 133 и сл. от ДОПК административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност, а именно той прави преценка дали са налице основанията за това, поради което ако издаде акт поради отказ, същият следва да е мотивиран. По тези съображения следва да се приеме, че първото касационно възражение срещу извода на съда, че административният орган е следвало да инициира производство по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК, а не да издава АПВ, е основателно. Такива се явяват и второто и третото касационно възражения, понеже се са свързани с преценката на съда само относно развилото се производство, в нарушение на правилата, уредени в чл. 133 и сл. от ДОПК, а е следвало да се обсъжда производството по чл. 128 и сл. от ДОПК. По делото няма произнасяне по същество на спора относно законосъобразността на издадения акт за прихващане и възстановяване, а именно по реда на чл. 128 и сл. от ДОПК по посочените съображения относно мотивите в първоинстанционното решение. Решението следва да се отмени изцяло като неправилно постановено и делото се върне за ново разглеждане. При този изход от спора съдебни разноски не следва да се присъждат, с оглед на чл. 226 от АПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение