Решение № 6027 от 19.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14831/2018 г.

Решение № 6027 от 19.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14831/2018 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК, във редакцията на разпоредбите преди изменението, публ. в ДВ бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.), във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК, публ. в ДВ бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Експрес 2000 Г. Т." ЕООД, с ЕИК 124521219, чрез адв. Д. Чимширова, срещу Решение № 447 от 25.10.2018 г., постановено по адм. д. № 338 по описа на Административен съд - Добрич (АС - Добрич) за 2018 г. С него е отхвърлено оспорването на настоящия касационен жалбоподател срещу Отказ от 25.05.2018 г. на кмета на Община Генерал Тошево за издаване на разрешение за удължено работно време за обект – бар "Свети Георги" в гр. Генерал Тошево, ул. "Опълченска", УПИ V, кв. 95, с изх. № АО – 02 – 19 – 6233 от 25.05.2018 г. Наред с това, "Експрес 2000 Г. Т. " ЕООД е осъдено да заплати на Община Генерал Тошево сума в размер на 500, 00 лв., представляваща сторени разноски за адвокатско възнаграждение. В касационната жалба се релевират доводи за постановяване на решението, предмет на контрол при наличието на всички касационни отменителни основания по чл. 209 АПК. Твърди се, че съдът си "позволил" да посочи правно основание за издаването на спорния акт, без такова да е посочено в него. Неправилно приел също така, че събраните по преписката факти сочели на наличие на мотиви, както и че отказът бил издаден заради обществения интерес, здраве и спокойствие на гражданите. Отделно, не е извършил преценка относно спазването на принципите по чл. 4, ал. 2 АПК, чл. 6, ал. 2 и 3 АПК и чл. 13 АПК. Съдът неправилно е тълкувал и приложил и чл. 16а, ал. 2 от Закона за защита от шума в околната среда (ЗЗШОС), като в случая не се установява изпълнение на предпоставките на тази разпоредба. По изложените в жалбата съображения се иска отмяната на обжалваното съдебно решение, отмяната на обжалвания отказ и връщане на преписката на административния орган за произнасяне. Претендират се и сторените разноски в двете съдебни инстанции съгласно представени по делото доказателства. В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател не се явява и не се представлява. Ответникът – кметът на Община Генерал Тошево оспорва касационната жалба в представен по делото подробно обоснован писмен отговор. Претендират се сторените по делото разноски съгласно доказателства за извършването им и списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Първоинстанционният съд е сезиран от настоящия касационен жалбоподател с жалба срещу Отказ от 25.05.2018 г., издаден от кмета на Община Генерал Тошево за издаване на разрешение за удължено работно време за обект – бар "Свети Георги" в гр. Генерал Тошево, ул. "Опълченска", УПИ V, кв. 95, с изх. № АО – 02 – 19 – 6233 от 25.05.2018 г. Въз основа на подробно установеното от фактическа страна, съдът приел жалбата за допустима, а по същество за неоснователна. Изложил съображения, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при отсъствие на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона, обективирана в чл. 2 ЗЗШОС. Съдът приел, че процесният обект е разположен в жилищна зона и предвид това приложима е нормата на чл. 16а, ал. 2 ЗЗШОС, на която се позовал административният орган. Направил извод, че са налице отрицателни предпоставки за уважаване на заявлението за удължено работно време – касае се за открит бар, който произвежда шум и доколкото законът не обвързва забраната за озвучаване на открити площи на заведения за хранене и развлечения, разположени в жилищни зони и курорти за времето между 23, 00 ч. и 07, 00 ч. с разстояние, на което се намира обектът от жилищните сгради, съдът приел, че постановеният отказ е законосъобразен. Изложил съображения, че същият е мотивиран – съдържа правното основание за издаването, а в преписката се съдържат фактическите основания за това. Като неоснователни определил възраженията на жалбоподателя, че в случая не били налице предпоставките по чл. 6, ал. 3 от Наредба № 12 за организация на търговската дейност на територията на Община Генерал Тошево, като приел, че отказът попада в хипотезата на чл. 6, ал. 3, т. 5 от посочената наредба. По тези мотиви съдът отхвърлил жалбата. Предвид изхода на спора присъдил на Община Генерал Тошево сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500, 00 лв. Решението е валидно и допустимо, но е неправилно. Оспореният пред АС – Добрич отказ е основан на разпоредбата на чл. 16а, ал. 2 ЗЗШОС и на чл. 4, т. 3. 2. от Наредба № 1 за поддържане и опазване на обществения ред, чистотата и общественото имущество на територията на Община Генерал Тошево. По предписанието на посочената законова разпоредба не се допуска озвучаването на открити площи на заведения за хранене и развлечения, разположени в жилищни зони и курорти, за времето между 23, 00 и 7, 00 ч. Разпоредбата на чл. 4, т. 3. 2 от посочената наредба предвижда също, че не се допуска озвучаването на открити площи на заведения за хранене и развлечения, разположени в жилищни зони, за времето между 23, 00 и 7, 00 ч. Цитираните разпоредби установяват забрана за озвучаване на такива обекти, но не установяват хипотеза на отказ за издаване на заповед за удължено работно време. В този смисъл, основателни се явяват касационните оплаквания на "Експрес 2000 Г. Т." ЕООД за необоснованост на обжалваното съдебно решение и постановяването му в нарушение на материалния закон, доколкото спорният отказ не е мотивиран. Неправилно първоинстанционният съд е приел обратното като се е обосновал, че административният орган изрично е посочил "... правното основание, забраняващо разрешение за удължено работно време... ". Основанията за това са предвидени в чл. 6, ал. 3 от Наредба № 12 за организация на търговската дейност на територията на Община Генерал Тошево (Наредба № 12), съгласно която разпоредба кметът на Община Генерал Тошево може да откаже удължаване на работното време или да отмени вече издадена заповед, с която е определено удължено работно време, при следните обстоятелства: 1. при системно неспазване на работното време, констатирано от органите на Общинска администрация или други компетентни органи; 2. при допускане на нива на шум по-високи от допустимите, констатирано по съответния ред; 3. при наличие на две или повече нарушения по настоящата наредба, за които управителят е санкциониран с акт за установяване на административно нарушение; 4. при мотивирано искане от органите на МВР; 5. с цел опазване на обществения интерес, здраве и сигурност; 6. в други случаи, посочени в закон или подзаконов нормативен акт. Спорният отказ не е основан на никоя от посочените разпоредби, а доколкото не може да почива и на чл. 16а, ал. 2 ЗЗШОС, неправилно съдът е приел, че фактическите му основания се съдържат в преписката по издаването – скица на разположение на обекта, АОС с посочени граници и съседи, заповед за категоризация, сертификат с протокол за измерване на шума към него. Недопустимо, наред с това, съдът е заместил административния орган, като приел, че отказът покривал изцяло текста на т. 5 от чл. 6, ал. 3 от Наредба № 12, доколкото кметът като местен орган на местната власт следвало да съблюдава опазването на обществения ред, здравето и сигурността на гражданите, тяхното спокойствие и право на отдих, каквито мотиви не се съдържат в изпратеното до касационния жалбоподател писмо, обективиращо спорния отказ. Съдът няма функция да обосновава в съдебното производство възприетото от административния орган разрешение в разпоредителната част на акта, както и да допълва правните и фактическите основания и мотивите за издаването му, които всъщност подлежат на контрол за законосъобразност. Ето защо, като не е взел предвид това и е отхвърлил оспорването, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение, което макар да е валидно и допустимо, на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК следва да се отмени. Вместо него следва да се постанови друго, с което спорът да се реши по същество на основание чл. 222, ал. 1 АПК, като оспореният отказ следва да се отмени като незаконосъобразен. Независимо от факта, че срокът, за който е поискано удълженото работно време е изтекъл, с оглед висящността на административната преписка по Заявление с вх. № АО-02-19-5980 от 16.05.2018 г., подадено от "Експрес 2000 Г. Т." ЕООД, последната следва се изпрати на кмета на Община Генерал Тошево за произнасяне. Предвид изхода на спора и своевременно направеното от касационния жалбоподател искане, Община Генерал Тошево следва да бъде осъдена да му заплати разноските за първоинстанционното производство и за касационното производство. Съгласно представените доказателства те възлизат на сума в общ размер на 1075, 00 лв., от които 75, 00 лв. държавни такси и 1000, 00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение