Решение № 59 от 30.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 669/2009 г.

Решение № 59 от 30.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 669/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Елияна Карагьозова Производството е образувано на основание искане на осъдения И. И. Т. за възобновяване на внохд № 57/09 г. по описа на Врачанския окръжен съд, отменяване на решение № 53 от 22.05.2009 г., с което е потвърдена присъда № 34 от 17.12.2008 г. постановена по нохд № 1342/08 г. от Врачанския районен съд и оправдаване по подигнатото обвинение. Алтернативно се иска отменяване на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наказанието. В искането се релевират доводи за допуснати съществени нарушения на материалния закон, на процесуалните правила и явна несправедливост на наказанието. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на искането. Върховният касационен съд, за да се произнесе съобрази следното: С горната присъда Врачанският районен съд е признал подсъдимия И. И. Т. за ВИНОВЕН в това, че за времето от 29.12.2004 г. до 19.05.2005 г. в гр. В., в качеството си на пълномощник на ТД "Евроимоти" ООД - Видин, в кръга на пълномощието му, с цел да набави за себе си имотна облага възбудил и поддържал у А. А. Х. и съпруга й И. Й. Х. от гр. В. заблуждение за това, че ще им бъде прехвърлено правото на собственост върху недвижим имот - апартамент, находящ се в гр. В., ж. к. "Бонония", бл. 6, вх. "г", ет. 1, ап. 63 за цена 25 500 лева, за което същите са му платили сумата от 12 468 лева, с което дружество семейство Х. са сключили Договор за продажба на изплащане на горецитирания имот, и причинил на А. А. Х. и съпругът й И. Й. Х. вреда в големи размери - сумата 12 468 лева, поради което и на основание чл. 210, ал. 1, т. 3 и т. 5 вр. с чл. 209, ал. 1 и чл. 54 НК ГО ОСЪДИЛ на ДВЕ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, като на основание чл. 66, ал. 1 НК е ОТЛОЖИЛ изпълнението на наказанието за изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила. ОПРАВДАЛ е подсъдимия за сумата 1 500 лева по първоначалното обвинение. ОСЪДИЛ е подсъдимия Д на гражданския ищец А. А. Х. сумата от 12 468.00 лева, съставляваща обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва и разноските по делото. ОТХВЪРЛИЛ е иска за разликата от 32 лева до първоначално предявения размер, като неоснователен. Искането е НЕОСНОВАТЕЛНО: Поддържа се, че пред въззивния съд са събрани нови писмени и гласни доказателства, които съществено променяли правната и фактическа с. на деянието и водели до извод за несъставомерност. Сумите предмет на обвинението подсъдимият получил не лично, а като пълномощник на "Евроимоти" ООД, за което се бил отчел с квитанция към ПКО № 5/29.12.04 г. удостоверяващ отчетната сделка между него и Дружеството и с квитанция към ПКО № 7/01.02.05 г. Пред въззивната инстанция се събрали доказателства и затова, че нито той, нито представител на Дружеството са уведомявани с нотариална покана от 01.04.2005 г. за прекратяване на предварителния договор от с. на М. и В. М. Подписа върху известие за доставяне ПС - Видин № 3069/05.04.2005 г. не бил поставян от него, както и от който и да служител, представител или управителя на Дружеството. Освен това, нотариалната покана от 17.05.2005 г. изпратена от А. Х., адресирана до "Евроимоти" ООД, с която заявява, че желае да издължи остатъка от уговорената сума от 12 200 лева в кантората на нотариус Ц. Д., не била довеждана до негово знание или до знанието на Дружеството. Доводите за нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1,2,3 НПК са поддържани пред двете редовни инстанции. В решението по реда на чл. 339, ал. 2 НПК въззивният съд е дал отговор на възраженията относими към предмета на обвинение. Изложените в мотивите съображения изцяло се споделят от настоящия съдебен състав. Установено е по делото, че подсъдимият И, адвокат по професия, на 10.09.2004 г. бил упълномощен с генерално пълномощно от св. Р майка и управител на фирма ООД "Евроимоти" ООД гр. В. регистрирана с решение № 761/2.09.2004 г. по ф. дело № 374/04 г. на Окръжен съд - Видин. На 20.12.2004 г. св. А. Х. и съпругът и И. Х., работещ в Испания, решили да закупят апартамент. Свързали се с подсъдимия, когото познавали и знаели, че се занимава с продажби на недвижими имоти. Подсъдимият им предложил да огледат апартамент 63 в ж. к. "Бонония" бл. 6, вх. Г, ет. 1,който съпрузите харесали и решили да го закупят. Апартаментът бил собственост на сем. Милчо и В. М., които искали да го продадат за сумата 25 000 лева, която цена да им бъде изплатена еднократно и изцяло. На 29.12.2004 г. в гр. В. били сключени два предварителни договори - между "Евроимоти" ООД чрез пълномощника подс. И. Т. и собственика на жилищен имот - апартамент 63 в ж. к. "Бонония", бл. 6, вх. Г, ет. 1 св. М и втори договор - между "Евроимоти" ООД чрез пълномощника подс. Ив. Т. и св. А като пълномощник на съпруга си И. Х. С първия договор наименуван "Предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот", дружеството се задължавало да закупи и да сключи окончателен договор по нотариален ред на апартамента на М. М. в срок до 31.01.2005 г. за сумата от 25 000 лева. С втория договор, наименуван "Договор за продажба на изплащане" "Евроимоти" ООД чрез пълномощника си подс. Ив. Т., продавало на изплащане на И. Й. Х. на св. А същия апартамент, собственост на св. М съпругата му на същата цена. При подписването на този договор, на подсъдимия била заплатена сумата от 10 500 лева, а останалата сума следвало да се изплати на 18 месечни вноски, с начисляване на 12 процента годишна лихва, като размера на погасителната вноска бил 984 лева, считано от 01.02.2005 г. На 01.02.2005 г. св. А с пълномощно от 10.01.2005 г. изходящо от съпругът й, внесла първата вноска от 984 лева, което било отбелязано от подсъдимия върху договора между тях. На същата дата, подсъдимият Ив. Т., като пълномощник на "Евроимоти" ООД - Видин сключил втори договор със св. М съпругата му наименуван също "Предварителен договор за покупко - продажба на недвижим имот", с който дружеството се задължавало да закупи имота и да сключи по нотариален ред окончателен договор, но вече в срок до 01.04.2005 г. за същата цена от 25 000 лева. Повторният договор бил сключен поради това, че дружеството не успяло да закупи имота до 31.01.2005 г. Установено е, че и до 01.04.2005 г. дружеството не закупило апартамента, поради което св. М съпругата му с нотариална покана от същата дата /л. 10 от дознанието/ уведомили "Евроимоти" ООД, че считат договора за развален, поради незаплащане на цената на имота в срок. Поканата била връчена на 05.04.2005 г. Междувременно, св. Х. през месец март 2005 г. на няколко пъти търсила подсъдимия за да му даде втората вноска, но не успяла да го намери. Свързала се по телефона около 8-ми март, но той й казал да отложат плащането за друг ден след тази дата. На 06.04.2005 г. св. А. Х. с пощенски запис, Известие за доставяне № 6/52 изпратила сумата от 984 лв. на адрес на "Евроимоти" ООД - Видин с управител Р. Това направила по съвет на адвокат, тъй като не успяла лично да се срещне с подсъдимия и за да бъде изправна страна. На 25.04.2005 г. св. М съпругата му В. М. продали жилището си находящо се в ж. к. "Бонония", бл. 6, вх. Г, ет. 1, ап. 63 на лицето М. П. от гр. В. с нот. акт № 154/2005 г. На 17.05.2005 г. св. А уведомила "Евроимоти" ООД - Видин с нотариална покана получена на 18.05.2005 г., че желае да сключи окончателен договор за жилището пред нотариус Ц. Д. в кантората й на 20.05.2005 г. от 09.00 часа, където ще се издължи с остатъка от цената. На следващия ден - 19.05.2005 г. подсъдимият Ив. Т. изпратил до св. А нотариална покана - известие, че прекратява едностранно действието на договора със съпруга й позовавайки се на т. 9 от договора, а именно поради неизпълнение на задълженията за заплащане на две месечни вноски - за м. април и за м. май. Въпреки връчената на 18.05.2005 г. покана до "Евроимоти" ООД, на 20.05.2005 г. в кантората на нотариус Ц. Д. се явила само св. А с адв. Д. Й. с цел да закупи окончателно жилището. Не се явил нито подсъдимия, нито управителя на дружеството Р. Б., видно от изготвения Констативен протокол /л. 13 от дознанието/. Св. А. Х. търсила и настоявала да се срещне с подсъдимия, за да получи обратно парите, които е изплатила, но той не пожелал. Нещо повече заявил, че няма да ги върне. На 31.10.2005 г. св. Х подала жалба до Директора на РДВР-Видин. В съответствие с установените фактически положения, които не подлежат на преобсъждане, двете редовни инстанции са приели, че е налице престъпно деяние по чл. 210 вр. с чл. 209, ал. 1 НК. Доказани по делото са всички елементи от обективния и субективния състав на инкриминираното деяние. Същественото е, че към момента в който подсъдимият сключва Договор за продажба на изплащане на апартамент № 63 в бл. 6 на ж. к. "Бонония" с пострадалия И. Х. и А. Х. като пълномощник на последния, той е знаел, че дружеството не е собственик на имота. "Евроимоти" ООД не е придобило собствеността нито към 31.01.2005 г., нито към 01.04.2005 г. Въпреки това, подсъдимият е заблудил св. Ан. Х. и съпругът й в този факт и е поддържал заблуждението, че ще им бъде прехвърлено правото на собственост върху процесния недвижим имот, получавайки сумата 10 500, както и сумата 984 лева-размерът на първата погасителна вноска предадена на подсъдимия на 01.02.2005 г. Поддържал е това заблуждение и до 19.05.2005 г., когато ги уведомява, че са неизправна с. и на това основание прекратява договора. От обективна с. измамата е реализирана посредством сключения Договор за продажба на имот на изплащане, на който дружеството чийто представител е той, не е собственик. Нещо повече чрез нотариалната покана от 05.04.2005 г. връчена на дружеството, той е разбрал, че договорът между него и св. М е прекратен. Независимо от това, след като на 06.04.2005 г. св. Х изпраща поредната вноска от 948 лева чрез пощенски запис на адреса на фирмата "Евроимоти" ООД и същата е получена, подсъдимият не само че не я уведомява, че не може да й продаде процесния имот, но и не връща сумата, а започва да се укрива. Последващите действия на подсъдимия потвърждават умисъла в намерението му да се обогати неправомерно. На 17.05.2005 г. св. Х. чрез нотариална покана уведомила дружеството, че желае да сключи окончателен договор за жилището пред нотариус, където ще издължи остатъка от цената - на дата 20.05.2005 г. от 09.00 ч. в кантората на нотариус Ц. Д. Видно е от делото, че поканата е получена на 18.05.2005 г. Подсъдимият обаче не може обективно да извърши продажба на имот, който не е собственост на ООД "Евроимоти", а е получил от св. Х половината от стойността на гореописания имот. Затова той изпраща на следващия ден - 19.05.2005 г. нотариална покана-известие до св. Х. В нея я уведомява, че прекратява едностранно сключения предварителен договор за продажба на изплащане на недвижимия имот, поради незаплащане на две месечни вноски-за м. април и м. май. Към този момент той не е предприел действия да изпълни договора с М. и да закупи апартамента, за да изпълни задължението си към Ив. Х., но прекратява договора с последния и то след като процесното жилище е станало собственост на трето лице, с което Т. няма договорни отношения. Видно е от приложения констативен протокол, че на обявената дата - 20.05.2005 г. в нотариалната кантора на нотариус Ц. Д. се явила св. А с адв. Д. Й. с цел да закупи окончателно жилището. Не се явил управителя на ООД "Евроимотни" Р. Б., нито подсъдимия И като пълномощник на фирмата. Св. А. Х. търсила и настоявала подсъдимия да и върне взетите парични суми, но той отказал. На 31.10.2005 г. Х. подала жалби до Директора на РДВР-Видин. Отделно от това, съдилищата са обсъдили и факта, че за м. април вноската е изплатена, а за м. май такава не се дължи /св. М е прекратил договора/, което обстоятелство отново потвърждава умисъла на подсъдимия за набавяне на имотна облага. От наказателно правна с., законодателят изисква измамливите действия да са умишлени. В разглеждания случай те са налице. Подсъдимият е възбудил и поддържал у св. Х заблуждение относно действителното положение, че дружеството е собственик на процесния имот, което не отговаря на истината. Формирайки неверни представи у последната за предстояща продажба на този имот, той я мотивирал да извърши разпореждане с парични средства. Подсъдимият е съзнавал, че в резултат на това тя ще претърпи имотна вреда, а той ще си набави имотна облага. Нотариалната покана от 19.05.2005 г. /един ден след тази на св. А/ има определена цел - да задържи сумата, която по начало е получил неправомерно. Подсъдимият не е имал намерение да закупи жилището от св. М, респ. да го продаде на пострадалите. За това говори факта, че за получената от св. Х сума от 12 468 лева, той не е уведомил св. М. Потвърждение на изложеното е и обстоятелството, че за времето от 15.02.2005 г. до 31.03.2005 г., неколкократно от дружеството са изпращали други купувачи да разглеждат жилището на св. М. В същото време на св. М съобщил, че св. Х се отказала от покупката, и той ще му търси друг купувач, което се опровергава от св. Х. Възражението, че подсъдимият не знаел за изпратените от св. М св. Х. нотариални покани, е в разрез с доказателствата по делото. Освен показания на посочените свидетели, по делото са приложени съответните нотариални покани, адресирани до управителя на "Евроимоти" ООД - Видин Р. Б. на подсъдимия, в които изрично е отбелязана датата на тяхното връчване. Представените пред въззивния съд два броя удостоверения за отписване на подсъдимия от регистъра на Адвокатка колегия - Видин, договор за посредничество, заверени от подсъдимия копия на квитанции към приходен касов ордер № 5 и № 7 не променят извода за съставомерност на деянието. Относими към предмета на доказване са договорите приложени на л. 8, л. 22, л. 24 от дос. производство. Това са договорите за продажба на изплащане на недвижим имот между подсъдимия като продавач и пострадалия И. Й. Х. като купувач, и договорите за покупко-продажба на недвижим имот сключен между подсъдимия като купувач и М. Л. М. като продавач. Предмет на посочените договори е един и същ жилищен обект - апартамент № 63 находящ се в гр. В., ж. к. "Бонония" вх. Г, ет. 1, на който дружеството представлявано от подсъдимия не е собственик. Неоснователно е оплакването, че с действията си подсъдимият не е целял набавяне на имотна облага за себе си. Няма спор по делото, че сумата от 10 500 лева - изплатена на 29.12.2004 г. със сключване на договора, както и сумата 984 внесена на ръка на 01.02.05 г. са предадени лично на подсъдимия. Подсъдимият е действал като пълномощник на дружеството, експлоатирайки правата предоставени му в кръга на дадените правомощия. Обстоятелството, че е бил пълномощник не изключва умисъла за набавяне на лична облага. От друга с., видно от приложените писмени доказателства, дружеството се е състояло от управител в лицето на майката на подсъдимия - св. Румяна Б. и съдружник - К. Т. - бивша съпруга на подсъдимия от 23.04.1994 г. до 06.01.2006 г. Тази семейна форма на съдружие и правата предоставени му по силата на пълномощното, обуславят правилния извод, че действията на подсъдимия са мотивирани с цел набавяне за себе си имотна облага. Това следва и от отношенията на разплащане между подсъдимия и св. Х. По настояване на подсъдимия, св. Х предавала парите лично на него, а не ги оставяла в офиса на фирмата /л. 50 от делото/. Тя не е получавала разписка за постъпване на сумите в касата на дружеството. Представените през въззивния съд два броя квитанции /копия-заверени от подсъдимия/ очевидно са създадени в полза на защитната теза за липса на умисъл за лично облагодетелстване, която се опровергава от съвкупната оценка на доказателствата. При изложените фактически обстоятелства, установени по реда на чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 5 НПК посредством пълно, всестранно и обективно разследване на фактите от значение за доказване на обвинението по чл. 102 НПК, изводът на двете редовни съдебни инстанции за извършено от подсъдимия деяние по повдигнатото обвинение е законосъобразен. Възражението, че е налице гражданско правна измама не се подкрепя от данните по делото. Гражданската измама се характеризира с неверни представи относно отделни елементи на правната сделка съдържащи се в сключения договор респ. условията, при които тя ще се изпълнява. При този вид измама обаче не се извършва акт на имуществено разпореждане, както и няма настъпила имотна вреда. Резултатът от нея приключва с договора сключен между страните, в който се съдържат неверни представи относно сделката. При наказателната измама от обективна с. се изисква и причиняване на имотна вреда на измаменото лице, вследствие на извършено от него имуществено разпореждане мотивирано от извършителя на измамата. Затова измамата по чл. 209 НК е резултатно престъпление причиняващо имотна вреда, вследствие на това имуществено разпореждане. Освен това разлика има и в субективната страна. При гражданската измама една от страните цели единствено сключване на договора съдържащ неверни представи за условията на изпълнението му и пр., докато при измамата по чл. 209 НК задължително извършителят преследва користна цел. Доводът за нарушение по чл. 246 НПК също е неоснователен. Поддържа се, че обвинителният акт не сочел обстоятелствата свързани с обвинението за измама - кога, къде и по какъв начин е извършена. Освен това, подсъдимия твърди, че определението за прекратяване на делото от съдия Ганев не било отменено. Неоснователно се поддържа, че обвинителния акт не съдържа обстоятелства очертаващи съществени елементи на престъплението по чл. 209 НК. Както в диспозитивната, така и в обстоятелствената част са визирани признаците на престъпния състав. Посочен е инкриминирания период - 24.12.2004 г. до 19.05.2005 г., обстоятелството, че заблудата е обоснована с това, че обв. Т. е знаел, че представляваната от него фирма не е собственик на този имот и въпреки това е възбудил заблуждение у пострадалите на 29.12.2004 г., че ще им прехвърли имота, което заблуждение е продължил да поддържа до 19.05.2005 г., в резултат на което е получил инкриминираната сума респ. причинил им имотна вреда. В този смисъл елементите от обективната и субективната с. на престъплението са посочени и описани ясно и разбираемо и дават представа за обвинението срещу Т. и съставомерността на същото. Видно е, че съдия Ганев на два пъти се е прекратявал производството по делото, като на 22.01.2008 г. се е произнесъл с определение, а на 07.04.2008 г. с разпореждане. В първия случай е прекратил съдебното производство и е изпратил делото на Районна прокуратура-Видин. Във втория случай е прекратил самото наказателно производство срещу подсъдимия Т, поради липса на престъпление. С решение № 1* от 5.09.2008 г. по въззивно частно наказателно дело № 309/08 г. Врачанският окръжен съд е ОТМЕНИЛ разпореждането и е върнал делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане. При извършване на тези процесуални действия не са допуснати нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, още по малко съществени по смисъла на закона. Доводът за явна несправедливост на наказанието също е неоснователен. Наказанието е определено при значителен превес на смекчаващи отговорността обстоятелства. Приложена е разпоредбата на чл. 66, ал. 1 НК. Взети са предвид всички обстоятелства по чл. 54 НК, от значение за индивидуализиране на наказанието. Основание за по-голямо снизхождение не е налице. Към делото е приложена справка от РУ на МВР-Видин, съгласно която подсъдимият е известен на органите на полицията като "човек, който се движи в среда на криминално проявени лица". Има регистрации от 2007 и 2008 г. за измами. Образувани са по заявителски материали срещу него общо 5 проверки за периода от 2000 г. до 2008 г. от които четири - за престъпление по чл. 209 НК. С оглед на изложеното, като са приели, че подсъдимият Т е извършил престъпление по възведената правна квалификация за което са го осъдили на наказание лишаване от свобода в горния размер, двете редовни инстанции не са допуснали съществени по смисъла на чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. с чл. 348, ал. 1, 2, 3 НПК нарушения, поради което искането за отмяна на постановените съдебни актове по реда на възобновяването следва да се остави без уважение. Воден от горните мотиви, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение