Решение № 4565 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1276/2012 г.

Решение № 4565 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1276/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез процесуален представител юрисконсулт Мария Ботева, срещу решение № 14179/3.11.2011 г. постановено по адм. дело № 8326/2011 г. по описа на Върховен административен съд, IV отделение в частта, в която е отменена т. 1 от решение № 520/28.04.2011 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК/837/2010 г. относно установено нарушение по чл. 29 ЗЗК, осъществено от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" - гр. София, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 6 602 лв. По изложени подробни съображения за законосъобразността на постановеното от КЗК решение в отменената от съда част, се претендира отмяна на атакуваната част от съдебния акт, при което да бъде отхвърлена жалбата на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" подадена пред първата инстанция. Касационна жалба срещу съдебното решение е постъпила и от Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Алабин" № 8, ет. 7, представлявано от адвокат Ивайло Дерменджиев, подадена чрез процесуалните му представители адвокати Васил Байчев и Христо Градинарски. Този касатор счита решението за неправилно, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон. Претендира цялостна отмяна на съдебния акт - включително в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу т. 2 от решението на КЗК, в която е прието, че не е налице осъществено от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Изложени са подробни съображения в подкрепа на твърдението, че необосновано ниското ценово предложение, направено от посочения конкурент в ограничен конкурс, проведен от АПСК с цел възлагането на процесуално представителство, е осуетило сключването на договор между този касатор и възложителя. След отмяна на постановения от първата инстанция резултат, прави искане да бъде отхвърлена жалбата на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници", по която е образувано делото на тричленния състав на ВАС, както и да бъде уважена тази, подадена пред последния от Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" със съответните последици. В открито съдебно заседание касаторите, редовно призовани, поддържат подадените от тях касационни жалби. Процесуалният представител на КЗК претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по двете касационни жалби - Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Неофит Рилски" № 55, ет. 1, ап. 12, чрез процесуалния си представител адвокат Емил Емануилов, в писмени отговори моли настоящия състав да ги отхвърли като неоснователни, по съображения за правилността на съдебното решение и незаконосъобразността на оспорения пред съда акт на КЗК, в частта в която е установено нарушение на общата клауза за забрана на нелоялната конкуренция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационните жалби, поради допуснати при постановяване на съдебното решение нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Счита, че съдебното решение следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, преценявайки обжалваното решение с оглед заявените касационни основания и служебно, съгласно правилото на чл. 218, ал. 2 АПК, за да се произнесе взе предвид следното: Касационните жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, поради което са допустими, а разгледани по същество - основателни срещу решението за отмяната на т. 1 от акта на КЗК, по следните съображения: След обсъждане и преценка на решението на Комисията за защита на конкуренцията, първоинстанционният съд обосновано е приел, че то е постановено от компетентен орган, без при това да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Следва да бъдат споделени съображенията относно правилното определяне на страните в административното производство като предприятия, осъществяващи стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 и 13 ДР ЗЗК, на релевантния за спора пазар на адвокатски услуги на територията на страната, респективно - адвокатската дейност като независима стопанска дейност, с оглед възмездния й характер според чл. 2 вр. чл. 36 от Закона за адвокатурата. За да изследва налице ли е допуснато нарушение на приложимия материален закон и неговата цел, съдът е констатирал следните относими към предмета на спора обстоятелства: подателят на искането по чл. 38 ЗЗК Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", както и Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" са поканени и допуснати до участие кандидати в ограничен конкурс, проведен с цел възлагане на процесуалното представителство на Р България, представлявана от Агенция за приватизация и следприватизационен контрол /АПСК/ по арбитражно дело, образувано във връзка с неизпълнението на задължения по договор за приватизационна продажба на 65 % от капитала на "БТК" АД от 20.04.2004 г. по Правилата за арбитраж на Международната търговска камара - Париж, Франция. Процедурата е проведена съгласно чл. 5, ал. 2 ЗПСК във връзка с приложимата в случая Наредба за възлагане на извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационния контрол, включително процесуално представителство /приета с ПМС № 160/19.06.2009 г., обн. ДВ, бр. 50/2009 г./ и едва след приключването й със съответен административен акт на възложителя /решение № 1650-А/7.06.2010 г. на изпълнителния директор на АПСК, обжалвано по съдебен ред по данни от решение по кас. адм. дело № 3481/2011 г. на ВАС, IV отделение, с което е отменено първоначално постановеното по жалбата на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" подадена срещу посочения административен акт, решение по адм. дело № 4879/2010 г. на АССГ и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд/, е сключен договор за изпълнение на нейния предмет с класираното на първо място адвокатско дружество. Съобразно утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, предложената цена на услугата има 50 % относителен дял в крайната оценка и включва според правилата за провеждане на ограничения конкурс възнаграждение за успех и твърда сума, в размера на която следва да намерят отражение и всички разноски и разходи за печат, преводи, легализации, комуникации, пътувания, настаняване, застраховка и други подобни в рамките на действащите нормативни актове, направени от кандидата или неговите сътрудници, при и/или по повод осъществяване на процесуалното представителство до приключване на производството, както и разноски и разходи, свързани със събиране и представяне на доказателства по делото на съответния етап. В тази връзка и независимо от констатацията, че Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" е предложило да изпълни адвокатската услуга, предмет на конкурса, срещу възнаграждение, включващо твърда сума от 85 000 лв. без ДДС + 1 % възнаграждение за успех - с обща стойност много под минимума, установен съгласно Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при материален интерес от 37 719 400 лв. по делото, за което се възлага процесуалното представителство, съдът необосновано е приел, че поради арбитражния характер на последното, наредбата определяща минималните размери на адвокатските възнаграждения е неприложима, както и че направеното предложение покрива необходимо присъщите разходи и обичайните равнища на възнаграждения за процесуално представителство по подобен род дела. Така направените изводи влизат в противоречие с констатациите на КЗК, /кореспондиращи изцяло с приложените към административната преписка доказателства, в т. ч. и становищата на Висшия адвокатски съвет и Адвокатския съвет на Софийска адвокатска колегия, обективирани в разменената с КЗК кореспонденция, че в случая е налице нарушение на предвидените в подзаконовия нормативен акт изисквания/, че предложеното за извършване на адвокатската услуга възнаграждение е далеч под обичайния минимум и е определено в нарушение на Закона за адвокатурата. По данни от представената от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" справка за разходите, формиращи себестойността на направеното в конкурса ценово предложение, последната не включва стойности на преводи на документи по делото, пътни разходи и възнаграждения за вещи лица /по посочените в справката съображения/, нито режийни и общи разходи за издръжка, а хонорарите на ангажираните в изпълнението на предмета на конкурса адвокати, предвид броя прогнозирани часове на заетост за всеки от тях са определени в противоречие с изискването на чл. 36, ал. 2 Закона за адвокатурата за справедлив и обоснован размер на адвокатските възнаграждения. В тази връзка от КЗК е направен правилен извод, че предложението на ответника по касационните жалби е необосновано занижено и противоречи на добросъвестната търговска практика, като при това е увредило или е могло да увреди интересите на конкурента му в проведения ограничен конкурс. С предлагането на оферта, която не съответства на нормалните и обичайни равнища на възнаграждения за процесуално представителство от адвокати или техни сдружения, много под нормативноустановения минимален размер, Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" нелоялно е извлякло предимство, намерило отражение в решението на възложителя за избор на изпълнител в проведения ограничен конкурс. Правилно е отбелязано от КЗК, че в случаите като процесния, в които предприятие извършва дейност, без да е изпълнило всички условия на които тази дейност следва да отговаря, или ги е изпълнило неточно, то поставя останалите стопански субекти /негови конкуренти/ в неравностойно положение, като само по себе си това поведение противоречи на добросъвестната търговска практика, определена с § 1, т. 2 ДР ЗЗК, като правила, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Според чл. 29 ЗЗК всяко действие или бездействие при осъществяването на стопанска дейност, което противоречи на добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, представлява нелоялна конкуренция и е забранено. Именно този състав е осъществен с горепосочените действия на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" по подаване на ценово предложение в противоречие със законовите изисквания за обоснованост, справедливост и съобразяване с нормативноустановения минимум /чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата/, в резултат на което това дружество е получило по-висока оценка от тази при коректно изготвена оферта за цена на услугата, респективно е ползвало неоправдано предимство в конкурса за възлагане на процесуално представителство спрямо своя конкурент. Предвид така установеното от фактическа страна, правилно е прието, че пазарното поведение на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" е съставомерно с оглед общата забранителна клауза на чл. 29 ЗЗК, при което му е определена имуществена санкция в размер на 6 602 лв. /съставляващи 0.2 % от оборота на адвокатското дружество за 2010 г./, подробно обоснован в решението на КЗК, като определен съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 ЗЗК вр. т. 17.2 и сл. от приложимата Методика. Изводите на Комисията обосновали постановяването на решението й по т. 1, съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Решението в посочената част е постановено и според целите на специалния закон, доколкото разглежданото поведение правилно е санкционирано при наличие на реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар. Обществената значимост на целите, на които се подчинява адвокатската дейност - подпомагане на гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси /чл. 134 от Конституцията на Р България/ налага и разпореденото с посочения текст, уреждане със закон на правилата за упражняване на адвокатската дейност като гаранция за постигането им. Освен реда за упражняване на адвокатската дейност, Законът за адвокатурата обективира легално определение за нейното съдържание с разпоредбата на своя чл. 24. Текстът сочи три основни форми на упражняване на дейността - устни и писмени консултации и становища по въпросите на правото; изготвяне на всякакви книжа, свързани с възложената от клиента работа; представителство на доверителите и подзащитните и защита на правата и законните им интереси пред органите на съдебната власт, административните органи и служби, както и пред физически и юридически лица. Изложеното налага извод, че адвокатската дейност като вид регламентирана дейност /или "регулирана професия" по смисъла на § 1, т. 1 ДР на Закона за признаване на професионални квалификации, обн. ДВ, бр. 13/2008 г. - професионална дейност, включена в списъка на регулираните професии в Р България, която е от обществена значимост и достъпът до която е подчинен на законови, подзаконови или административни разпоредби относно притежаването на специфична професионална квалификация или правоспособност/, е предмет на специална уредба със Закона за адвокатурата. След като страните в производството, образувано пред ЗЗК на основание чл. 38, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, са български адвокатски дружества, спрямо тях са приложими разпоредбите на Закона за адвокатурата и приетите въз основа на него, подзаконови нормативни актове, в т. ч. и Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, установяваща в чл. 7, ал. 2, т. 4, минимален размер за защита по дела /без конкретизация на техния вид и юрисдикция/ с определен материален интерес над 10 000 лв. - 650 лв. плюс 2 % за горницата над 10 000 лв. Дори да се възприеме наведеният от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" довод, че посоченото правило на наредбата е неприложимо за определяне на възнаграждението за осъществяване на процесуално представителство по арбитражно дело по Правилата за арбитраж на Международната търговска камара - Париж, следва да се отбележи, че и за неуредените в наредбата случаи възнаграждението следва да се определи по аналогия съгласно изричната норма на § 1 от ДР на същия подзаконов нормативен акт. Според чл. 36 от Закона за адвокатурата, адвокатът има право на възнаграждение за своя труд, чийто размер се определя в договор между адвоката и клиента и следва да е справедлив, обоснован и в не по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Текст в подобен смисъл е залегнал и в Етичния кодекс на адвоката, чийто чл. 14, ал. 1 изрично предвижда, че размерът на адвокатското възнаграждение се определя с договор между адвоката и клиента, като следва да е справедлив, оправдан и не по-нисък от предвидения минимум в наредбата на Висшия адвокатски съвет. Възнаграждението може да бъде уговорено в абсолютна сума и/или процент върху определен интерес с оглед изхода на делото, с посочени в текста на ал. 5 на чл. 14 изключения, в които процесният случай не попада. Наред с горното, в чл. 21 от Етичния кодекс на адвоката е предвидено, че адвокатът спазва правилата за поведение на съда или юрисдикцията пред която се явява, като правилата, приложими в отношенията му със съдия, се прилагат и в отношенията му с арбитър, медиатор, експерт или всяко друго лице, натоварено да подпомага съда или арбитража. Анализът на горепосочените разпоредби налага извода, че независимо от липсата на минимален размер на възнаграждението за възлаганото процесуално представителство, който да е залегнал в приетите на основание чл. 9 от Наредбата по чл. 5, ал. 2 ЗПСК, Правила за провеждане на ограничен конкурс за възлагане извършването на действия на процесуално представителство /освен отразеното в раздел IV. 4 "Указания за участие в ограничения конкурс", ценовото предложение да е съобразено с действащите нормативни актове/, предложеният от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" размер на възнаграждението /85 000 лв. без ДДС + 1 % възнаграждение за успех при материален интерес по делото 37 719 400 лв, изрично посочен в информацията за обекта на конкурса по приложение № 2, неразделна част от горепосочените правила/ е много по-нисък от нормативноустановения минимум на възнагражденията на адвокати и адвокатски дружества, за осъществяването на процесуално представителство по дела с определен материален интерес. Следователно, налице е извършено от адвокатското дружество действие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на неговите конкуренти. Поведението на стопански субект, което противоречи на нормативноустановените правила, уреждащи дадена стопанска дейност или на обичайната търговска практика, а когато такава не е наложена - на добрите нрави, съгласно § 1, т. 2 ДР ЗЗК влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика и в случаите като процесния, в които уврежда интересите на конкурент, съставлява нарушение на общата клауза за забрана на нелоялната конкуренция. По изложените съображения, настоящият състав приема, че като е отменил решението на КЗК в частта му по т. 1, в която правилно е установено осъществено нарушение на общата клауза за забрана на нелоялната конкуренция и е определена съответна на тежестта му санкция, тричленният състав е постановил решението си в противоречие с приложимия материален закон. Поради това жалбите на КЗК и Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" срещу съдебното решение в частта, в която по оспорване от страна на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" е отменена т. 1 от решението на КЗК, следва да бъдат уважени, а първоинстанционното решение в посочената част - отменено. Наместо това, предвид изяснеността на спора от фактическа и правна страна, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници", по която е образувано първоинстанционното производство. В останалата част, в която е отхвърлена жалбата подадена пред тричленен състав на ВАС от Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" срещу т. 2 от решението на КЗК, тъй като е прието, че не е налице осъществено от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/, какъвто е процесния случай. С оглед твърденията наведени с искането по чл. 38 ЗЗК предявено от Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", правилно КЗК е изследвала поведението на заинтересованото лице от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на нелоялно осуетяване на сключването на договор - чл. 36, ал. 1 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон. Чл. 36, ал. 1 ЗЗК забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкуренти. За да се обоснове отговорност на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" по този текст следва да бъде доказано кумулативното наличие на всички обективни елементи от визирания в тази хипотеза сложен фактически състав: неправомерно действие, намиращо се в пряка връзка с несключването на договор от конкурент. Но предвид административната процедура, предпоставяща сключването на договора за възлагане на процесуално представителство от АПСК, от провеждането на ограничен конкурс и издаването на административен акт по чл. 24, ал. 4 от Наредбата по чл. 5, ал. 2 ЗПСК, подлежащ на самостоятелна проверка за законосъобразност, не би могло да се приеме, че в случая е налице пряка причинно-следствена връзка в горепосочения смисъл, независимо че само по себе си предлагането на необосновано ниска цена е насочено именно към сключване на договор с възложителя в конкурса от страна на конкурентното адвокатско дружество. Липсата на съществен елемент от фактическия състав налага извод за неприложимостта в случая на специалното правило на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. По изложените съображения съдът приема за правилен осъщественият в решението на КЗК фактически и правен анализ, както и направеният краен извод за липсата на установено нарушение по специалния състав на чл. 36 от глава VII ЗЗК. Поради това, като е установила, че Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" не е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, КЗК е постановила законосъобразно решение в частта му по т. 2, в която то правилно е потвърдено от тричленния състав на ВАС. С оглед изхода от спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на КЗК, Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" следва да бъде осъдено да заплати на Комисията 150 лв юрисконсултско възнаграждение.