Решение № 2146 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13461/2008 г.

Решение № 2146 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13461/2008 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Карол - Фернандес Миит" ООД срещу решение № 359 от 21.07.2008 г. на Административен съд - София - град по адм. д. № 924/2008 г. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - Комисията за защита на потребителите, чрез процесуалния си представител, изразява становище, че същата е неоснователна и следва да се остави в сила обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение АС - София-град е отхвърлил жалбата на "Карол Фернандес Миит" ООД срещу заповед № 31 от 29.01.2008 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 35, ал. 1, т. 2 (отм.) във вр. чл. 33, ал. 1 и ал. 2 (отм.) и чл. 38, ал. 1 (отм.) от Закона за защита на потребителите е спряна като заблуждаваща по см. на чл. 38, ал. 1 (отм.) от ЗЗП телевизионна реклама, разпространявана от рекламодателя "Карол Фернандес Миит" ООД чрез телевизия bTV през м. декември 2007 г. Рекламният клип, предмет на обжалваната заповед, е описан в акта със следното съдържание: Сюжетът на рекламата представлява банкет в ресторант. Обстановката е от 70-те години на миналия век. Рекламата е с участието на актьора Светослав Пеев в ролята на директор. В десния ъгъл на екрана почти през цялото време стои логото на КФМ с надпис отдолу "Балкантурист". По време на действието се провежда следния разговор: Директорът: "Я по още веднъж луканка. Сервитьорът:" "Опасявам се, че свърши". Директорът: "Как така свърши? Аз директор ли съм или к`во, а ? Я кажи на Нешев да нареже, да не ви режа аз от премиалните. Нешев, излагате се бе, Нешев, излагате се". Нешев: "Няма такова нещо, другарю директор. Това е Балкантурист. Ето сега луканката идва." Директорът: "Луканката добре, обаче оркестърът не знае ли нещо по-така?" Нешев: "А знае, как да не знае". В този момент на заден план се вижда картата на България със звезда на нея. Директорът бодва с вилицата от донесената в плато порция луканка и казва: "Ето това вече е класика". На екрана се появява надпис: "Вкусове и мелодии, които помним, класика от КФМ". В долната част на екрана се появява логото на КФМ с надпис "Балкантурист". Директорът завършва: "Луканка Балкантурист - класика от КФМ". В оспорения акт са изложени мотиви за това, че начинът на представяне на рекламното послание създава първоначално впечатление у потребителите, че луканката "Балкантурист" е свързана с известната от близкото минало марка "Балкантурист", позната с предлаганите туристически продукти и услуги. Цялостното внушение, което рекламата създава, се крие в самия сюжет, който насочва мислите на потребителите към времето от близкото ни минало, в което марката "Балкантурист" е известен и уважаван продукт, трайно наложил се във времето. Въпреки, че почти през цялото време на екрана е поставен надпис КФМ, цялостното внушение и впечатление е, че луканката "Балкантурист" е произведена от фирма - наследник и правоприемник на познатите от миналото ни продукти с марка "Балкантурист" и че тя самата е един от тези продукти, които са класика по своите вкусови качества, които и ние помним, т. е. телевизионната реклама подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана и да повлияе на икономическото поведение на потребителите да изберат точно този продукт от многобройната гама предлагани месни продукти. Решаващият съд е възприел изцяло мотивите на административния орган. Приел е, че заповедта е издадена от компетентния орган, при спазване на административнопроизводствените правила и точно прилагане на материалния закон. Посочил е, че процесната реклама въвежда внушение относно действителния производител на хранителния продукт и неговите качества, има за цел да насочи пазарното търсене към същия и ги стимулира да си закупят продукта, по този начин се заблуждават потребителите, както и могат да бъдат нанесени значителни вреди на притежателя на търговската марка "Балкантурист". При тези съображения е постановил обжалвания резултат. По делото няма спор за факти. Предмет на касационно оспорване са правните изводи на първоинстанционния съд за липса на основания по чл. 146 от АПК за отмяна на обжалваната заповед. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, релевирани в касационното производство и събрания доказателствен материал, намира, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Защитата на потребителите от заблуждаваща реклама към момента на издаване на оспорената заповед е уредена в Глава трета на ЗЗП. С разпоредбата на чл. 33, ал. 2 (отм.) е забранено разпространението й, а в чл. 38, ал. 1 (отм.) от ЗЗП е регламентирано, че заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Критериите, за да се прецени дали една реклама е заблуждаваща, са дадени в ал. 2, т. 1 - 3 от същата разпоредба и според тях, трябва да се имат предвид всички нейни страни, включително - 1) характеристиките на стоките и услугите; 2) цената и/или начинът й на формиране, условията за доставка; 3) данни за рекламодателя или рекламиращия, като име или фирма, адрес, права върху индустриална и интелектуална собственост. Видно от приложените материали по делото, дружеството - жалбоподател е подало в Патентно ведомство искане с вх. № 98525/21.09.2007 г. за регистрация на марка "Балкантурист" за класове: 29 - месо, риба, птици и дивеч; месни екстракти; месни изделия; колбаси и пр. ; 30 - кафе, чай, захар, ориз и пр. и 31- селскостопански, градинарски и горски продукти и семена и пр. Марка "Балкантурист" е регистрирана с притежател "Балкантурист" АД за класове 35, 36, 39, 41 и 42, които нямат отношение към стоките от категорията месни продукти, каквато е рекламираната от дружеството. Следователно, не може да се възприеме тезата за неправомерно използване на наложената в туристическия и ресторантьорския бранш марка "Балкантурист" с цел въвеждане в заблуждение на потребителите относно производителя, от страна на жалбоподателя по причина, че предприятието никога не е произвеждало и предлагало на пазара продукция с марката "Балкантурист" от вида на рекламираната. За да възникне обективно предпоставка за заблуждение на потребителите относно производителя на рекламирания продукт е необходимо двете предприятия да реализират и рекламират сходни по своите характеристики продукти, каквито обстоятелства в случая не е спорно, че не са налице. По време на излъчване на рекламния клип на екрана почти непрекъснато стои логото на КФМ, а в края на същия рекламното послание ясно посочва производителя на луканка "БалканТурист", поради което изводът на административния орган, възприет изцяло и от решаващия съд, че рекламата създава внушение за някаква връзка между "Балкантурист" АД и жалбоподателя, респ. че стоката е произведена от фирма - наследник не кореспондира с фактическите обстоятелства и е необоснован. "Балкантурист" АД и към настоящия момент осъществява дейността си на пазара на туристически услуги, а "Карол-Фернандес Миит" ООД е утвърдено и известно на пазара на месни продукти. С процесното рекламно съобщение жалбоподателят представя своя нов продукт по начин, който не оставя съмнение в потребителите относно това кой е производителят на същия. Пресъздадената с клипа обстановка в ресторант от 70-те години на "Балкантурист", диалогът между действащите лица, очевидно са насочени към предизвикване на асоциативна връзка между известната на българския потребител марка, превърнала се в синоним за качество на българския туристически (в най-общ смисъл) продукт от близкото минало и рекламирания продукт с идентично наименование като "класика от КФМ". Съгласно данните по преписката, поредица от различни по своя вид колбаси са обединени и предлагани от производителя на националния пазар като колекция "Класика" на КФМ, означени с логото на предприятието. В този контекст, целта на използваното сравнение е да внуши на потребителя идеята за класически вкусови характеристики и високо качество на предлагания луканков колбас, но не и да създаде впечатление за някаква свързаност между производителя и предприятието "Балкантурист" АД, респ. да го въведе в заблуждение относно действителния производител на стоката. Предвид изложеното, обсъжданото рекламно съобщение не съдържа неверни твърдения, изопачена информация, приписване като изключителни на свойства, каквито притежават всички продукти от даден вид, скриване на недостатъци, премълчаване на важни факти и пр., които да са в състояние да формират погрешна представа в потребителя, в резултат на което същият да предприема определено икономическо поведение, каквото не би имал, ако не беше подведен. При липса на заблуждение относно съществени свойства на стоката - като качество, производител, цена и др., неправилно решаващият съд е приел, че обсъждания рекламен клип покрива критериите по чл. 38, ал. 2, т. 1 - 3 (отм.) от ЗЗП за заблуждаваща реклама. Доколкото в процесната заповед на председателя на КЗП се съдържат констатации за начина на използване на марката "Балкантурист" с притежател "Балкантурист" АД, този въпрос не следва да се разглежда на плоскостта на нормите, охраняващи правата и интересите на потребителите, предмет на настоящия казус. При тези съображения, обжалваното решение е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и следва да се отмени, а спорът да се реши по същество. С оглед установените фактически и правни обстоятелства, спряната реклама не притежава характеристиките на заблуждаваща по см. на чл. 38 (отм.) от ЗЗП, поради което оспореният административен акт следва да се отмени. С оглед изхода на делото в касационната инстанция, направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като се осъди Комисията за защита за потребителите да заплати на "Карол-Фернандес Миит" ООД гр. Благоевград сумата от 2519 лева, от които: 75 лева - държавни такси и 2444 лева - адвокатско възнаграждение за един адвокат, съгласно договор за обжалване, процесуално представителство и защита от 4.02.2008 г. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,