Решение № 4068 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6203/2019 г.

Решение № 4068 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6203/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Държавната комисия по хазарта срещу решение № 2021 от 25.03.2019 г. по адм. д. № 12891/2018 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение № 000030-13991 от 9.11.2018 г. на Държавната комисия по хазарта за приложена принудителна административна мярка на "Гейминг Планет Ентъртеймънт" ЕАД на основание чл. 22, ал. 1, т. 1 и чл. 86, ал. 1, т. 9 от Закона за хазарта - окончателно отнемане на издадения лиценз, за който е издадено Удостоверение за лиценз № 000030-8399/29.06.2018 г. за организиране на хазартни игри в игрално казино с адрес гр. Свиленград, ул. "Генерал Полковник Владимир Стойчев" № 1 поради неизпълнение на изискването на чл. 44, ал. 1 от ЗХ.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Сочи, че съгласно чл. 2, ал. 4 от Наредбата за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл. 44 от Закона за хазарта най-прекият пешеходен път се измерва по оста на разрешените за движение на пешеходци места. В чл. 114 от Закона за движение по пътищата и в чл. 166 от Правилника за прилагане на закона за движението по пътищата са посочени местата и начините по които е забранено на пешеходци да преминават през определени обекти: 1. да навлизат внезапно на платното за движение; 2. да пресичат платното за движение при ограничена видимост; 3. да се движат в тунели и по мостове, когато няма изградени тротоари; 4. да извършват търговия и услуги на платното за движение, като и да се движат по път обозначен като автомагистрала или скоростен път със съответния пътен знак. Сочи, че движението на пешеходци през паркинги не фигурира като забрана сред посочените, от което следва, че на пешеходците е разрешено да се движат през тях. На основание на разпоредбите на наредбата, ЗДвП, както и правилника по прилагане на закона най-прекия пешеходен път следва да се измерва по оста на разрешените за движение на пешеходци места. Това е извършено от "Земемери" ЕООД в геодезическото обследване, при което е установено, че по отношение на игралното казино с адрес: гр. Свиленград, област Хасково, ул. "Ген. Полк. Владимир Стойчев" № 1 не е налице необходимото отстояние от не по-малко от 300 метра до ПГССИ "Христо Ботев".

Съдът не съобразил решение си с императивните норми, заложени в Закона за движение по пътищата - по отношение на пешеходците отразени в чл. 113, ал. 2, че в населените места, когато в близост до пешеходците няма пешеходна пътека, те могат да пресичат платното за движение и извън определените за това места и с легалната дефиниция за пешеходна пътека която е част от платното за движение, очертана или не с пътна маркировка и сигнализирана с пътни знаци, предназначена за преминаване на пешеходци. На кръстовищата пешеходни пътеки са продълженията на тротоарите и банкетите върху платното за движение. Съдът неправилно и в противоречие на разпоредбите на наредбата не кредитирал становището на "Земемери" ЕООД, направените от съда изводи са в противоречие и при несъобразяване на разпоредбите Наредбата и ЗДвП.

Претендира разноски за двете съдебни инстанции, вкл. за юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че съгласно чл. 2, ал. 4 от Наредбата за правилата, начините и техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл. 44 от Закона за хазарта най-прекият пешеходен път се измерва по оста на разрешените за движение на пешеходци места: тротоари, банкети, пешеходни алеи и площади, при съобразяване с местата за пресичане на платната за автомобилно движение, но касационният жалбоподател не е посочил в жалбата си тази част от разпоредбата, която изброява: тротоари, банкети, пешеходни алеи и площади, при съобразяване с местата за пресичане на платната за автомобилно движение. Поради това позоваването на чл. 114 от Закона за движение по пътищата и чл. 166 от Правилника е неоснователно и тези разпоредби не се отнасят до понятието пешеходен път, а представляват забрани за осъщестяване на поведение от страна на пешеходците, които в случая са неотносими към спора. Цитираното в касационната жалба, че движението на пешеходци през паркинги не фигурира като забрана сред забраните по чл. 114 от Закона за движение по пътищата и чл. 166 от Правилника е неотносимо, тъй като в процесния случай няма паркинг. По арг. от чл. 37, ал. 2 от Закона за движението по пътищата, паркингът е крайпътна територия, предназначена за паркиране на моторни превозни средства. Съгласно правилото разпоредбите на чл. 2, ал. 3 и 4 от Наредба за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл. 44 от Закона за хазарта отстоянието се измерва по най-прекия пешеходен път от главния вход на игралното казино или игралната зала до най-близкия вход на сградата на съответното училище или на съответния дом за деца, лишени от родителски грижи, като най-прекият пешеходен път се измерва по оста на разрешените за движение на пешеходни места: тротоари, банкети, пешеходни алеи и площади, при съобразяване с местата за пресичане на платната за автомобилно движение. Неправилно счита позоваването в касационната жалба, че най-прекият пешеходен път трябва да се измерва по оста на разрешените за движение на пешеходци места, извършено от "Земемери" ЕООД в геодезическото обследване. Неправилно счита позоваването в касационната жалба на чл. 113, ал. 2 от ЗДвП и на легалната дефиниция на пешеходната пътека. Излага доводи, че по делото са събрани доказателства, че отстоянието е над 300 метра и са изпълнени всички изисквания на чл. 44 от Закона за хазарта и наредбата. С приетата по дело и неоспорена съдебно-техническа експертиза е установено, че отстоянието от главния вход на казиното до най-близкия вход на оградата на ПГССИ "Христо Ботев" е 318 метра, което е над 300 метра и отговаря на законовото изискване и на изискванията на Наредбата.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Съдът е посочил, че в мотивната част на оспореното решение са изложени фактическите основания за издаването му, които се изразяват в повторно измерване на отстоянията от игралната зала до най-близкото училище, при което е отчетено отстояние, което не отговаря на изискванията на чл. 44, ал. 1 и мотивира крайния извод на органа за окончателното отнемане на лиценза, като органът се е позовал на Удостоверение и писмо от "Земемери" ЕООД, подписани от управителя на дружеството, вписан в регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра със заповед № 2203 от 2001 на ИД на АГКК. Приел, че измерването на отстоянието от удостоверението и от писмото от 13.09.2018 г. на Г. Павлов е прието безкритично от ДКХ и без излагане на мотиви относно различния подход на измерване в сравнение с този при първоначалното издаване на лиценза, поради което оспореното решение е издадено без да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение по случая, с което е нарушено изискването на чл. 35 от АПК.

Изложил съображения, че с приетата експертиза се установява, че по приложените по делото графични материали/скица и схема/ местоположението на двата входа на игралната зала единият излизащ директно на ул. "Генерал Полковник Владимир Стойчев" № 1 втория - през входа на хотела, излизащ на площад е вярно отразено, съответства на действителното положение. Коректно в схемата на "Земемери" ЕООД е нанесен и най-близкия до игралната зала южен вход на двора на ПГССИ "Христо Ботев", откъм ул. "Ал. Стамболийски", изпълнено е задължението по чл. 4, ал. 2 правоспособното лице да нанесе точно данните по чл. 2, ал. 4, необходими за определяне на пешеходния път.

Независимо от точно нанесените данни, счел, че се е стигнало до неправилно изчисление на отстоянията по смисъла на чл. 44 от ЗХ. Според чл. 2, ал. 3 отстоянието по ал. 1 се измерва по най-прекия пешеходен път от главния вход на игралното казино или игралната зала до най-близкия вход на сградата на съответното училище или на съответния дом за деца, лишени от родителски грижи, а според ал. 5 в случаите, в които краят на най-прекия пешеходен път е до оградата на училищния двор на съответното училище или на съответния дом за деца, лишени от родителски грижи, отстоянието се измерва до най-близкия вход на оградата. С оглед цитираните разпоредби, в т. ч. изискването отстоянието да се измерва от главния вход и наличието на два входа на игралното казино, следва да се прецени кой от двата входа е главен. Според § 1 от ДР на Наредбата "Главен вход" на игрално казино или игрална зала е входът на сградата, в която се организират хазартните игри, през който се осъществява достъпът на посетители. Входът, излизащ директно на "Генерал Полковник Владимир Стойчев" № 1 е с предназначение за достъп за посетители, поради което следва да служи като отправна точка при извършване изчисленията на отстоянието по смисъла на чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Входът откъм хотела не е директен самостоятелен вход и не може да служи за измерване на отстоянието по см. на чл. 2 във връзка § 1 от ДР на Наредбата. ДКХ при издаване на оспореното решение, е мотивирала изводите си за неспазване изискванията на чл. 44, ал. 1 от ЗХ и с дължината на трасето до входа на хотела, излизащ на площада с дължина 202 м., който начин на изчисление не съответства на изискванията на наредбата /чл. 2, ал. 3/.

Преценил дали правилно и в съответствие с изискванията на чл. 2, ал. 3, 4 и 5 от Наредбата е изчислена дължината на трасето от входа излизащ директно на ул. "Генерал Полковник Владимир Стойчев" № 1 /главния вход/ до южния вход на двора на ПГССИ "Христо Ботев" /откъм ул. "Ал. Стамболийски" /, който е най-близък, което отстояние е релевантно /чл. 2, ал. 3 и ал. 5 за преценка законосъобразността на оспореното решение. Изложил мотиви, че възприетото трасе от ДКХ, определено от "Земемери" ЕООД не е съобразено с наличието на метални заграждения, поради което показаното на графичните материали пресичане на пешеходна пътека е невъзможно. Местоположението на пешеходната пътека и металните заграждания следва да се съобразят при измерване по оста на разрешените за движение на пешеходци места. Вещото лице дало заключение след извършения на място оглед и направете измервания, че е налице разлика в измереното разстояние спрямо това възприето от "Земемери" ЕООД, респ. от ДКХ, което се дължи на обстоятелството, че не са съобразени съществуващи обекти, които следва да се заобиколят /металните заграждения/. Вещото лице обосновало, че частта от маршрута, възприет от ДКХ /от най-близкия вход на училищния двор до главния вход на игралната зала/ преминава през частни УПИ, които могат да бъдат оградени по имотни граници, преминаването през тях би могло да бъде възпрепятствано за свободно движение на пешеходци. Дори и изброяването в ал. 4 на чл. 2 да не е изчерпателно, то предпоставя изчисляването на отстоянието чрез възможността за преминаване през места, основното предназначение на които е свързано с движението на пешеходци. Аргумент в тази насока е и уредената дължимост от съобразяването с местата за пресичане на платната за автомобилно движение, т. е. необходимо е между тези места да съществува последователна и непрекъсната пешеходна връзка, алтернативна на автомобилното движение и като част от организацията на придвижването на пешеходците. Критерият маршрута да се приеме за пешеходен е не фактическата възможност за преминаване през дадено място, а принадлежността му към категорията места по чл. 2, ал. 4 от наредбата. Маршрутът, предложен от съдебно-техническата експертиза, отговаря на правилото на наредбата, поради което и съобразеното с него изчисляване на отстоянието е прието за меродавно, което е в съответствие и с удостовереното в удостоверение от 25.02.2019 г. от "Геосад" ЕООД, приложено към частната жалба от 1.03.2019 г. При установяването, че най-прекият пешеходен път от главния вход на игралната зала излизащ директно на "Генерал Полковник Владимир Стойчев" № 1 до южния вход на двора /оградата/ на училището е 318 м, решението на комисията по съображения относно процесното отстояние е прието за незаконосъобразно. Съдът приел, че маршрутът, предложен от съдебно-техническата експертиза, отговаря на правилата на наредбата относно начините и техническите способи за измерване на отстояние, а приетата в оспореното решение на ДКХ дължина на трасе от главния вход игралното казино до най- близкия вход на оградата на училищния двор е неправилно, поради което не е налице нарушение разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от ЗХ, процесният обект игрално казино отстои на повече от 300 м. от ПГССИ "Христо Ботев".

Решението е неправилно.

С оспорения пред съда акт е приложена принудителна административна мярка окончателно отнемане на издаден лиценз, за който е издадено Удостоверение за лиценз № 000030-8399/29.06.2018 г. за организиране на хазартни игри в игрално казино.

Съгласно текста на оспорената пред съда заповед предвид наличието на два входа на игралната зала: един излизащ директно на ул. "Ген. Полк. Владимир Стойчев" и втори - през входа на хотела, излизащ на площада до сградата, са измерени три трасета, през които е разрешено свободното преминаване на пешеходци:

1. 202 м. по трасе 1 (червено) от входа на Професионална гимназия по селско стопанство и икономика "Христо Ботев", измерено по най-прекия пешеходен път от главния вход на игралната зала;

2. 220 м. по трасе 2 (червено плюс син) от входа на Професионална гимназия по селско стопанство и икономика "Христо Ботев", измерено по най-прекия пешеходен път от главния вход на игралната зала;

3. 290 м. по трасе 3 (червено плюс розов) от входа на Професионална гимназия по селско стопанство и икономика "Христо Ботев", измерено по най-прекия пешеходен път от главния вход на игралната зала.

Посочено е в акта, че въпреки изложените от дружеството твърдения, че отбелязаното в схемата синьо трасе минава през имоти, които са общинска собственост и няма улица от уличната мрежа, видно от приложеното удостоверение с изх. № И-5985 от 17.10.2018 г. от Община Свиленград, съгласно което между УПИ XXII - за общ. обсл., кв. 111 по ПУП-ПРЗ на гр. Свиленград, отговарящ на имот с идентификатор 65677.701.6528 по КК на гр. Свиленград и УПИ XX - за КЖС, адм. сгради и магазини, кв. 111 по ПУП-ПРЗ на гр. Свиленград, отговарящ на имот с идентификатор 65677.701.6042 по КК на гр. Свиленград, преминаването през имотите е разрешено за свободно движение на пешеходци.

В диспозитива на оспореното пред съда решение е посочено, че е отменен лиценз, за който е издадено удостоверение за организиране на хазартни игри в игрално казино, независимо, че в мотивите на административиня акт е записано игрална зала. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗХ игрите в игрално казино са хазартни игри, които се организират на игрални маси и с игрални автомати. Казиното представлява сграда или обособена част от сграда.

В административния акт въз основа на издаденото удостоверение от "Земемери" ЕООД трасето от входа на гимназията до входа на игралното казино през входа на хотела, излизащ на площада до сградата -трасе 1 (червено) е измерено 202 м., трасето от входа на гимназията до входа на игралното казино на ул. "Ген. Полк. Владимир Стойчев" трасе 2 (червено плюс син) е измерено 220 м. Трасето от входа на гимназията до входа на игралното казино на ул. "Ген. Полк. Владимир Стойчев" трасе 3 (червено плюс розово) е измерено 290 м, включващо очертанието в розово /88 м/ представляващо дължината на пешеходния обход между двата входа, е по- дълъг обиколен път от входа на гимназията до входа на игралното казино на ул. "Ген. Полк. Владимир Стойчев".

В съдебното производство от извършения оглед на място от вещото лице е установено, че сградата, в която е игралното казино, е с основно предназначение хотел. От западната страна на сградата, от пл. "14 март", има вход към рецепцията на хотела, а от източната страна, от ул. "Ген. полк. Владимир Стойчев" - директен вход за посетители на игралното казино. Вещото лице сочи, че съгласно чл. 3 от издадени от Държавната комисия по хазарта към Министерството на финансите Общи задължителни изисквания за игрални казина по отношение на вида на сградата, минималната площ, разпределението на помещенията и необходимото техническо оборудване за контрол (Обн. ДВ. бр. 65 от 23 юли 2013 г.), игралното казино е сграда или обособена част от сграда със самостоятелен вход, в което се организират хазартни игри на игрални маси и игрални автомати. Наредбата урежда измерване отстоянието на игрална зала и игрално казино. В случая игралното казино е обособена част от сграда и има самостоятелен вход, предназначен за посетители, представляващ главен вход по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби към Наредба за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл. 44 от Закона за хазарта. Съществува и друг вход в сградата на хотела в който е игралното казино и също е вход на сградата, в която се организират хазартните игри, през който има достъп за посетители. Съгласно чл. 2, ал. 6 от наредбата когато игралното казино или игралната зала се намира на етаж, различен от приземния, отстоянието се измерва до входа на сградата, през който се осъществява достъпът до намиращия се в същата сграда обект по чл. 1, ал. 2. Следователно в случая, когато игралното казино е обособена част на приземния етаж, разстоянието правилно е измерено до входа на сградата, през който се осъществява достъпът до намиращия се в същата сграда обект по чл. 1, ал. 2. В пар. 1 от ДР на наредбата е записано вход на сградата, а не на обособения обект в сградата. Следователно определянето на трасе 1 е законосъобразно и не е спорно, че то е под 300 м., независимо, че съгласно заключението на вещото лице не са отразени металните заграждения до пешеходната пътека на кръстовището на ул. "Ал. Стамболийски" и ул. Гоце Делчев", и с това разстояние трасето е под 300 м. Установява, че посоченото в административния акт трасе 1 е най- прекия пешеходен път.

Съгласно заключението на вещото лице, пешеходното трасе от схемата на "Земемери" ЕООД с дължина 290 м /трасе 3/ - от най-близкия вход на училищния двор до входа на игралното казино от ул. "Ген. полк. Владимир Стойчев" не е съобразено с местоположението на пешеходната пътека на кръстовището на ул. "Ал. Стамболийски" и ул. Гоце Делчев". При огледа на място е установено, че пресичането на ул. "Ал. Стамболийски", на кръстовището с ул. "Гоце Делчев" следва да се извърши по съществуващата пешеходна пътека, а показаното на графичните материали пресичане е невъзможно, поради наличието на метални заграждения, при определяне на трасето не е взето предвид местоположението на пешеходната пътека на кръстовището на ул. "Ал. Стамболийски" и ул. Гоце Делчев". Няма данни дали загражденията са съществували към момента на издаването на лиценза. Вещото лице е заснело металните заграждения и е изготвило скица на трасето, което е с дължина 318 м. Независимо от това трасе 3 не е най- късият пешеходен път между двата обекта.

Вещото лице дало заключение, че пешеходното трасе от схемата на "Земемери" ЕООД с дължина 220 м /трасе 2/ - от най-близкия вход на училищния двор до входа на игралното казино от ул. "Ген. полк. Владимир Стойчев " засяга частни УПИ, а не площи за обществено ползване и няма пречка да бъдат оградени по имотните им граници. Въз основа на това неправилно съдът е приел, че трасе 2 от от 220 м е определено в несъответствие с изискванията на наредбата. Установено е, че тези общински имоти не са оградени и няма пречка пешеходците, вкл. учениците да минават през тях. Не е спорно, че дължината на трасе 3 е под 300 м, спори се само дали този пешеходен маршрут е приложим, като измерен по остта на разрешените за движение на пешеходци места. Данните в административното производство по представеното удостоверения са, че синьото трасе минава през имоти, които са общинска собственост и независимо, че няма улица от уличната мрежа, преминаването през имотите е разрешено за свободно движение на пешеходци. По тези обстоятелства не се спори и следва да се приемат за установени независимо, че вещото лице, изготвило съдебната експертиза не е заснело този терен, не е посочило дали върху него има паркинг. След като наредбата има предвид най- прекия пешеходен път следва, че позволените пешеходните пътища може да са няколко, а не един както счита съдът.

Както е прието от съда, че металните заграждения увеличават измереното трасе 3 (червено плюс розов), така следва да се приеме, че липсата на заграждения на общинските имоти оформя дължината на трасе 2 (червено плюс син) измерено от "Земемери" ЕООД.

Липсата на ограждения на общинските имоти оформя трасе 2 (червено плюс син) измерено от "Земемери" ЕООД от 220 м, към която дължина дори да се включи разстоянието свързано със загражденията до пешеходната пътека, които съгласно заключението на вещото лице не са включени при измерване на дължината на трасетата, не е спорно, че трасе 2 е също под 300 м. Само за трасе 3 се твърди от жалбоподателя, че е над 300 м. - 318 м. съгласно скицата към заключението на вещото лице, но трасе 3 не е най-краткия пешеходен маршрут. С оглед съществуването на трасе 1 и 2 актът за отнемане на лиценза е законосъобразен, отговарящ на нормативните разпоредби и съобразен с целта на закона.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че е нарушен принципа на правната сигурност. Видно от представената скица при издаване на лиценза на дружеството разстоянието е измерено по трасе 3. С оспорената пред съда заповед е установено, че съществува по- кратко трасе 2 до същия главен вход на игралното казино и трасе 1 до входа на сградата, в която се намера обекта.

Скицата на "Геосад" ЕООД, на която се позовава дружеството е неприложима. На скицата от "Геосад" ЕООД, приложена към частната жалба от 1.03.2019 г., както сочи вещото лице, в противоречие с изискването на чл. 2, ал. 5 от Наредбата пешеходното трасе започва от входа на сградата на училището, а най- близкият до игралното казино вход на професионалната гимназия е южния вход, който е нанесен коректно на схемата на "Земемери" ЕООД. Приетото по делото заключение на вещото лице за дължина на трасето от 318 м е за обходното трасе 3 по заповедта, включващо обходното разстояние между двата входа, което трасе не е най- късия пешеходен път.

С оглед на това оспорения пред съда административен акт се явява законосъобразен, а обжалванато съдебно решение - неправилно, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение по същество, с което да се отхвърли подадената жалба срещу заповедта. На касационния жалбоподател следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, по 200 лв. за всяка съдебна инстанции или общо 400 лв. и 70 лв. внесена държавна такса.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение