Решение № 14800 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6977/2016 г.

Решение № 14800 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6977/2016 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на С. А. Е., чрез адв. Б. Печилкова, срещу Решение № 147 от 11.05.2016 г., постановено по адм. д. № 100 по описа на Административен съд - С. (АС - С.) за 2016 г. С него е отхвърлена като неоснователна жалбата на Е. срещу Заповед № А-284 от 12.07.2012 г., издадена от кмета на община Д.. Наред с това, Е. е осъден да заплати на О. Д. сума в размер на 600,00 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение. В касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено в противоречие с приложимия материален закон и в нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретно се прави оплакване, че съдът се е произнесъл по компетентността на органа въз основа на посоченото в акта правно основание, а не въз основа на разпоредителната му част и без да отчете фактическите основания, дали повод за издаването му. Възразява се, че изводите на съда не са съобразени с промяната в нормативната регламентация досежно компетентния да разпорежда премахване на незаконните строежи орган съобразно § 126 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на Закона за устройство на територията (ЗУТ). Според касатора, органът, който е бил компетентен да издаде спорната заповед, с която през 2012 г. на Е. се нарежда да премахне за своя сметка незаконно изграден обект, представляващ част от бетонова ограда, е началникът на ДНСК, респективно началникът на РДНСК. Първоинстанционният съд не е съобразил, че не се касае нито за процедура по чл. 195, ал. 6 ЗУТ, нито за такава по чл. 65 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), поради което е постановил неправилен съдебен акт. По подробно изложени съображения се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС - С.. Претендират се сторените разноски. В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател не се явява и не се представлява. По делото е постъпила писмена защита, с която се поддържа касационната жалба и се моли уважаването й. Ответната страна - кметът на О. Д., чрез адв. Н. Т., оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор. Моли обжалваното решение да остане в сила. Претендира разноски в размер на 500,00 лв., представляващи заплатено по банков път адвокатско възнаграждение за касационното производство. Представя договор за правна защита и съдействие, без приложени към него банкови документи за извършен превод на договорената сума. В съдебното заседание пред настоящия съд ответникът по касация не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. Първоинстанционният съд е сезиран с жалба на Е. срещу Заповед № А-284 от 12.07.2012 г., издадена от кмета на О. Д.. С нея, на основание чл. 65, ал. 1 ЗОбС, във вр. с чл. 107, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в О. Д. (НРПУРОИ) е наредено на Е. "... да премахне доброволно и за своя сметка незаконно изградения обект, представляващ част от бетонова ограда, изградена върху улица тупик, с размери: 0,30 м. на 0,50 м. или с обща засегната площ от 0,15 кв. м., разположена в улица тупик, продължение на ул. "Л.", кв. 29 по плана на гр. Д., с административен адрес: гр. Д., О. Д., О. С., ул. "Л." № ..." и е определен срок от 14 дни за доброволно изпълнение на акта, в който адресатът на заповедта да премахне описания обект, като освободи улицата тупик. При непремахване в определения срок е разпоредено изграденият обект да бъде премахнат принудително, а контролът по изпълнението на заповедта е възложен на длъжностните лица по чл. 223 ЗУТ. Установено е от съда, че съгласно Констативен акт № 1 от 8.06.2012 г. на комисия от длъжностни лица при О. Д. пред къщата на семейство Е. и на ул. "Л.", в уличната регулация е построена бетонова стена, като по този начин е завладян общински имот - публична общинска собственост. Е. е възразил писмено против констатациите в посочения акт, тъй като парцелната граница към улицата е трасирана от лицензиран геодезист и стената е направена по точките, наложени от геодезиста. С Писмо с изх. № 2617 от 10.05.2012 г. Е. е поканен в 14-дневен срок от получаване на поканата доброволно да освободи завзетия от него имот общинска собственост -улица. Издадена е спорната заповед. При така установеното от фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че при издаването на заповедта не е допуснато смесване на две административния процедури - тази по чл. 65 ЗОбС и по чл. 225а ЗУТ, който към момента на издаването й не е бил действащо право. Направил е извод, че спорната заповед е издадена на основание чл. 65 ЗОбС, предвид което кметът на общината се явява компетентен орган да я издаде. Наред с това, волята му е ясно изразена, като при издаването на акта не са допуснати съществени нарушения. По тези съображения съдът е отхвърлил жалбата. С оглед изхода на спора е осъдил Е. да заплати на О. Д. сума в размер на 600,00 лв. - сторени разноски за адвокатско възнаграждение. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Правилно в обжалваното решение е посочено, че именно кметът на съответната община е компетентен да издаде заповед по чл. 65 ЗОбС, но необоснован на съдържанието на спорната заповед е изводът на съда, че в нея се съдържа властническо волеизявление, което да предизвика предвидените в тази разпоредба правни последици. В случая с разпоредителната част на акта се нарежда премахване на незаконно изграден обект, представляващ "Част от бетонова ограда, изградена върху улица...". Това нареждане като властническо волеизявление е следвало да бъде предмет на проверка от първоинстанционния съд, който да даде отговор дали то попада в изпълнително-разпоредителните правомощия на кмета на общината. Към датата на издаване на спорната заповед - 12.07.2012 г. е в сила чл. 225, ал. 1 ЗУТ (изм. ДВ, бр. 65 от 2003 г.), съгласно която разпоредба началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи или на части от тях. По предписанието на чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването. Предвид тази нормативна регламентация според настоящия състав на Върховния административен съд обжалваната заповед е нищожна като издадена от кмета на О. Д. при липса на материална компетентност. Към 12.07.2012 г. кметът на О. Д. не е разполагал с правомощие, основано на разпоредбата на чл. 65 ЗОбС да издаде заповед като спорната. Макар чл. 65 ЗОбС да е посочен като правно основание на издадения акт, практически с него правомощие за изземване на общински имот, който се владее или държи без основание, или необходимостта от него е отпаднала, не е упражнено. Нито в разпоредителната част на заповедта, нито в обстоятелствената й част, е посочено изземването на общински имот от Е.. Не се твърди и установява издаването на заповедта в хипотезите на чл. 195, ал. 5 и 6 ЗУТ в приложимата редакция към датата на издаването й. Впрочем, за издаването на заповед на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ е било предложението на комисията към О. Д., обективирано в протокол от 8.12.2011 г. (л. 60 от първоинстанционното дело) до кмета, но такава заповед не е установено да е издадена. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, обжалваното решение като неправилно, поради противоречието му с материалния закон, следва да бъде отменено. Спорът следва да бъде разрешен по същество, като на основание чл. 222, ал. 1 АПК се обяви нищожността на оспорената от Е. заповед. При този изход на спора следва да се реши и въпроса за разноските. На основание чл. 143, ал. 1 АПК и предвид направеното от Е. искане, О. Д. следва да бъде осъдена да му заплати направените по делото в двете съдебни инстанции разноски в общ размер на 365,00 лв., както следва: 350,00 лв. за заплатено на адв. Б. П. адвокатско възнаграждение и 15,00 лв. за държавни такси. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, както и чл. 143, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение