Решение № 3047 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10777/2009 г.

Решение № 3047 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10777/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Стоил Трифонов в качеството му на законен представител на СД "2С Трифонов и с-ие", гр. София срещу решение № 568 от 11.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-323/2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на събирателното дружество срещу решение № 392 от 30.03.2009 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София (ЕСО), с което е открита, открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на тиристорни токоизправители 40А/220 V DC, съгласно изискванията на документацията по процедурата". В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира довод за допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея, обособени в четири пункта се моли, решението да се отмени, да се отмени и обжалваното решение на възложителя. Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, като изразява становище за нейната неоснователност. Поддържа правилност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: СД "2С Трифонов и с-ие" е обжалвало решение № 392 от 30.03.2009 г. на изпълнителния директор на ЕСО ЕАД, действащ като възложител, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на тиристорни токоизправители 40А/220 V DC, съгласно изискванията на документацията по процедурата". С жалбата се е твърдяло, че документацията, утвърдена с решението на възложителя, не съответства на императивните изисквания на чл. 2 ЗОП, решението на възложителя е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, а техническите изисквания и параметри към обекта на обществената поръчка са в нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП. Тези твърдения са развити в пет пункта: ограничение на участници за доставка на тиристорни токоизправители (ТИ) само в енергийната система, докато такива ТИ се доставят и ползват в промишлеността и бюджетни организации; въведените изисквания към производителите за доставка на минимум 150 бр. ТИ и за доставчици на такива производители за доставка на 30 бр. ТИ ги поставя в неравностойно положение, като разграничителният критерий въведен за доставчиците е по-благоприятен за тях, отколкото за производителите; въведеното изискване за определено присъствие на ТИ на Европейския пазар за три години от 2006 - 2008 г. е дискриминационно и целящо отстраняване от участие в процедурата, защото Република България е прието за чл. на ЕС през 2007 г. и не са изминали три години от този момент; с въведените технически изисквания към ТИ възложителят е нарушил чл. 32, ал. 2 ЗОП като е посочил тип, модел на техническите характеристики на ТИ, като поставените технически изисквания към предмета на поръчката са в нарушение и на Наредба № 9 от 2004 г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи и по-конкретно чл. 834, ал. 4 от нея и в нарушение на чл. 33, ал. 1 и 2 ЗОП възложителят е посочил в документацията за участие, че няма да бъдат разглеждани и оценявани технологични решения, които не отговарят на поставените технически изисквания. В съответствие с чл. 122а, ал. 2 ЗОП КЗК е изискала експертно становище от заместник-декана на Електротехническия факултет на Техническия университет - София, който в изпълнение на чл. 122а, ал. 4 е дал такова по поставените 3 въпроса. На всеки един от наведените доводи за неравнопоставеност и дискриминационни условия КЗК е дала отговор, като е намерила доводите за неоснователни. По първото твърдение е прието, че след като доставката на ТИ са за нуждите на електроенергийната система, производителите и доставчиците на тези ТИ трябва да отговарят на нуждите на тази система, а не да са насочени към нуждите и на промишлеността и бюджетните учреждения. В обявлението и документацията са въведени специални изисквания към участниците. Те трябва да са производители, на съответните тиристорни токоизправители или техни официални представители в България или да са специално упълномощени от производителя за участие в процедурата. Изискването е: а) за производителите, че са доставили най-малко 150 бр. ТИ с добро качество през периода 2006 - 2008 г. в енергийните системи на страните от Европейския съюз и България и б) участниците, които не са производители, са изпълнили успешно в енергийните системи на същите страни договори за доставка на най-малко 30 бр. ТИ от съответната марка и модел с добро качество през периода 2006 - 2008 г. Съответствието на това изискване се доказва с попълване на таблици, представляващи образец № 4 и 4а. В таблица, образец № 4, която се отнася за производителите на ТИ изрично е записано, че този участник попълва само нея. Изискването е да се попълнят основните договори на участника, съдържащи брой и модел на доставените ТИ от съответната марка и модел, предлагани по процедурата, изпълнени през последните 3 години в посочените страни. Докато изискването за попълване на таблица, представляваща образец № 4а е да се попълнят основните договори на производителя, съдържащи брой и модел на доставените ТИ от съответната марка и модел, предлагани по процедурата, през последните 3 години в посочените страни. При тези данни, е направен извод, че доставчиците не са поставени в привилегировано положение спрямо производителите защото те трябва да представят доказателства за квалификацията и опита на своя производител, а именно че е извършил доставки на най-малко 150 бр. ТИ, а така също и доказателства, че самите те са доставили 30 бр. от същия вид ТИ. За производителите не е въведено изискване за доказване на доставки и от 30 бр., а само на извършени доставки на 150 бр., което съответства на обичайната практика, че обикновено производителите използват повече от един доставчик за стоката си, поради което за определен период от време е възможно един производител да извърши повече на брой доставки. Следващото изискване участниците да докажат, че са доставили съответния брой ТИ с добро качество през периода 2006 - 2008 г. в енергийните системи на страните от ЕС и България според жалбоподателя е било дискриминиращо, като е водело до отстраняване от участие на производители и доставчици на ТИ на българския пазар, защото от приемането на България за чл. на ЕС не са изминали три години. Това твърдение също е възприето за неоснователно, защото изискването е за доставки както в посочените страни, а така също или в ЕС или в България. Освен това енергийната система на Република България е присъединена и хармонизирана с Европейската електроенергийна система от 2002 г., от което следва че в страната ни се произвеждат и предлагат токоизправители, отговарящи на европейските изисквания и стандарти за качество. В документацията за участие са посочени техническите изисквания на които трябва да отговарят доставяните ТИ, техният обем, основните и специални технически изисквания, техническите характеристики и условията на експлоатация на ТИ с микропроцесорно управление, предвидени за монтиране в подстанциите на ЕСО ЕАД. Разделени са в четири раздела, като в раздел I, т. 5 са посочени основните технически характеристика, на които трябва да отговарят ТИ. Жалбоподателят е твърдял, че така посочените характеристики са в грубо нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП и на Наредба № 9 от 2004 г. КЗК е възприела твърдението за неоснователно, като е съпоставила описанието с нормата на чл. 32, ал. 2 ЗОП от една страна и експертното становище. В същия раздел и точка на документацията за участие възложителят е посочил изрично, че няма да бъдат разглеждани и оценявани технологични решения, които не отговарят на поставените от него технически и специални изисквания, като ги е изброил в пет пункта. В тях са посочени кои типове токоизправители няма да бъдат оценявани. За това условие жалбоподателят е твърдял, че е в нарушение на чл. 33, ал. 1 и 2 ЗОП. КЗК е възприела твърдението за неоснователно, като е посочила, че въпрос на целесъобразност и професионална преценка за възложителя е да посочи кои технологични решения счита за неудовлетворяващи неговите изисквания. Като краен резултат жалбата е оставена без уважение. Постановеното решение е правилно. Първият довод в жалбата, че с поставените особени изисквания към участниците се ограничава участието на дружества, които не са производители или доставчици от страни в ЕС, като например Швейцария или Япония, или са новосформирани търговци, които условия са били дискриминиращи и ограничителни е неоснователно. В обявлението и документацията за участие са посочени общите изисквания към кандидатите, от които е видно, че за тях се изисква посочване на идентификационните им белези, всички обстоятелства подлежащи на вписване според ЗТР и ЗРБ, както и задължителните изисквания на ЗОП. Не са поставени никакви ограничителни условия, за каквито се твърди в жалбата. Следващият довод, че КЗК е интерпретирала първоначалното твърдение за нарушение на чл. 32 ЗОП е също неоснователно. В чл. 32, ал. 2 ЗОП законодателят е посочил как не трябва да се определят техническите спецификации, чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, тип и т. н. Докато в чл. 30 ЗОП е визирано как възложителят определя техническите спецификации. В документация за участие в частта й на Глава "В" са посочени техническите изисквания и техническата спецификация на която трябва да отговаря предметът на поръчката - ТИ, с пълното описание на изделието, което е в съответствие и с т. 31 от § 1 ДР на ЗОП. Никъде в нея възложителят не е посочил конкретен модел или конкретен тип, а е описал техническите и специфичните изисквания, на които трябва да отговарят доставяните ТИ. Неоснователно е и твърдението, че КЗК недопустимо е изискала експертно становище, а не е уважила искането на жалбоподателя за допускане на експертна оценка. Според чл. 122а, ал. 2 и 3 ЗОП е визирано правомощието на КЗК да използва експертни становища и да назначава експертизи. В ал. 3 възможността е диференцирана в две отделни изречения, като използването на вида на доказателственото средство е предоставено на преценката на КЗК. В конкретния случай КЗК е използвала експертно становище, с което не е допуснала нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Неоснователен е и последният довод в жалбата за постановен акт от КЗК в нарушение на закона, тъй като тя не е извършила цялостна служебна проверка на решението, обявлението и документацията за участие. Доводът е неоснователен. Проверката, която извършва КЗК е ограничена от обстоятелствата, посочени в жалбата. За КЗК няма задължение да извършва служебно контрол за материална законосъобразност. В подкрепа на този извод са нормите на чл. 121, ал. 2, т. 5, в която са посочени реквизитите на жалбата, подадена до КЗК; чл. 122а, ал. 1, според която докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, както и чл. 122в, ал. 7, която отново сочи на изясняване на обстоятелствата по жалбата. Никъде не е предвидено служебното начало за контрол, а контролът, който извършва КЗК е ограничен от рамките на обстоятелствата, сочени в жалбата. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдяното в жалбата нарушение, поради което тя като неоснователна ще следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,