Решение № 6816 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9166/2019 г.

Решение № 6816 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9166/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Държавна агенция "Електронно управление" срещу Решение № 4342 от 25.06.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. № 3481/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Държавна агенция "Електронно управление" срещу Решение №ФК-2019-160 от 12.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по два договора и по две обществени поръчки за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е оценил фактите и доказателствата по делото и е достигнал до неправилен извод, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП. Обосновава за всяка една от обществените поръчки по отделно, че утвърдената методика за оценка на офертите отговаря на всички изисквания и чрез прилагането й не е допуснато ограничава на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които да дават необосновано предимство и необосновано да ограничават участието на стопанските субекти в поръчката. Твърди, че тези предполагаеми нарушения нямат финансово отражение и няма настъпила, нито реална, нито евентуална вреда за бюджета на Европейския съюз, поради което не е изпълнен фактическият състав нза нередност предвид легалното определение от Регламент 1303/2013 г. и определянето на финансова корекция е лишено от основание. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №ФК-2019-160 на ръководителя на Управляващия орган. Представлява се от юрисконсулт Е. Гюрова, претендира и присъждане на разноски по делото. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 12.12.2018 г. между Държавна Агенция "Електронно управление" и УО на Оперативна програма "Добро управление" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Надграждане на хоризонталните и централни системи на електронно управление във връзка с прилагане на Единен модел за заявяване, заплащане и предоставяне на електронни услуги" при 100% финансиране. На 18.07.2018 г. Държавна Агенция "Електронно управление" обявява обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет "Стандартизация и класификация на модел за разработване на електронни форми свързани със заявяването и представянето на електронни административни услуги на гражданите. " Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при следните показатели: 1) Оценка на Ценовото предложение за изпълнение на поръчката на дейностите от 1 до 4 (ЦО 1) – с тежест в комплексната оценка 25 %; 2) Оценка на ценовото предложение за изпълнение на поръчката на дейност 5 (Ц02) – с тежест в комплексната оценка 25 %; Оценка на техническото предложение (ТО) – с тежест в комплексната оценка 50 %. При разработването на последния показател е посочено, че предложението следва да отговаря на основните изисквания, заложени в документацията, и да са налице повече от конкретно посочени обстоятелства, като когато са налице всички се присъждат 100 точки, при налице най-малко 7 от обстоятелствата се присъждат 50 точки, а при най-малко 5 от тях се присъждат 25 точки. В забележка е уточнено, че под адекватни мерки се разбират мерки, водещи до минимизиране на последствията от риска. На 01.08.2018 г. Държавна Агенция "Електронно управление" обявява обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет "Разработване на прототип на система за електронни форми за заявяване на Електронни административни услуги" и интеграцията му с хоризонталните системи на електронно управление". Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: 1) Ценово предложение за изпълнение на поръчката – с тежест в комплексната оценка 40 % и 2) Техническо предложение – с тежест в комплексната оценка 60 % при максимален брой точки за всеки показател 100. При разработването на последния показател е посочено, че предложението следва да отговаря на основните изисквания, заложени в документацията и да са налице повече от конкретно посочени обстоятелства, като когато са налице всички се присъждат 100 точки, при налице най-малко 7 от обстоятелствата се присъждат 60 точки, при най-малко 5 от тях се присъждат 40 точки, а при най-малко 3 от обстоятелствата се присъждат 20 точки. В забележка е уточнено, че под адекватни мерки се разбират мерки, водещи до минимизиране на последствията от риска. На 08.08.2018 г. Държавна агенция "Електронно управление" сключва договор за изпълнение по обществената поръчка с предмет "Стандартизация и класификация на модел за разработване на електронни форми свързани със заявяването и представянето на електронни административни услуги на гражданите" със "Сиела Норма" АД. На 11.09.2018 г. Държавна агенция "Електронно управление" сключва договор за изпълнение по обществената поръчка с предмет "Разработване на прототип на система за електронни форми за заявяване на Електронни административни услуги" и интеграцията му с хоризонталните системи на електронно управление" с "Бул Ес Ай" ООД. Управляващият орган е започнал процедура за администриране на нередност по своя инициатива на основание чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ относно законосъобразността на горепосочените две обществени поръчки и сключените два договора за изпълнение. За констатираните нарушения Държавна агенция "Електронно управление" е уведомена на с писмо от 09.01.2019 г, като й е осигурена възможност за възражения и доказателства. Държавна агенция "Електронно управление" е изпратила възражение. На 12.03.2019 г, с Решение №ФК-2019-160, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя на Държавна агенция "Електронно управление" финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочените два договора за изпълнение по двете обществени поръчки за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, класифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед №Р-90 от 10.05.2017 г. на министър председателя, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че Държавната агенция има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП приема, че липсата на ясни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм при оценяването, а това има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка и води до ограничаване на конкуренцията. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирано на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е правилен. Следва да се отбележи, че настоящият касатор, като възложител и по двете обществени поръчки е ползвал методики за оценка на офертите с много минимални разлики, като констатираното нарушение от РУО е идентично и по двете обществени поръчки, поради което ще бъде анализирано общо от настоящия съд. Нарушението се отнася до това, че възложителят е включил в обстоятелствата, които подлежат на оценка, следното указание: "Отчетени са възможните аспекти на проявление и области на влияние на идентифицираните основни рискове за частично или цялостно неизпълнение на поръчката (възможност/вероятност от настъпване частично или цялостно неизпълнение риска (влияние))". А в техническото задание е поставено минимално изискване - "В техническото си предложение участниците трябва да отчетат възможни аспекти на проявление на идентифицираните основни рискове и подхода за управление. Участниците трябва да представят и списък с идентифицираните от Възложителя рискове с оценка на вероятност за проявление, въздействие и марки за реакция". Налице е дублиране на изискването, като налично е и в техническото задание, и е подлежащо на оценка, като липата на разработването му от участника в техническото му предложение води до несъответствие на предложението с минималните изисквания и съответно до отстраняване на участника, а включването на същото по същество изискване, което подлежи на оценка, води до неяснота как ще се извършва преценката на участниците относно допустимостта на предложенията им и неяснота при оценяването на допуснатите предложения, без да е предвиден обективен критерий, по който да се разграничат така дублираните изисквания. Техническото задание поставя тези изисквания, които удовлетворяват възложителя с оглед изпълнение на предмета на поръчката с желаното качеството, поради което изпълнението на всички поставени в това задание изисквания в проектните предложения на участниците е задължително условие за допустимост до оценка. Така ще се оценяват само предложения, които имат потенциала да изпълнят предмета на поръчката пълно и точно с желаното качество. Не следва да се допуска преповтаряне на изискванията за допустимост с тези, които ще се оценяват, тъй като двата етапа на преценка следва да са независими, а икономическите оператори изначално следва да са получили ясни указания, как да подготвят предложенията си първо, за да бъдат допуснати до участие, и второ, така че да получат максимален брой точки. В настоящия случай фактически се стига до оценяване на предложение, което няма да съответства на изискванията на техническото задание напълно, но въпреки това ще бъде оценявано. В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че така описаните изисквания не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при допускане на кандидатите и определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на принципите на прозрачност и публичност по смисъла на чл. 2, ал. 1, ЗОП. Така определеното нарушение на правилата на ЗОП, обосновава, както фактически, така и правно, изводът в оспорваното решение за наличието на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона. Правилно е определен и конкретният размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 3, ал. 1 от Наредбата при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 10 %, който е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 10%. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция върху допустимите разходи по двата договора за изпълнение, тъй като финансирането на проекта от Европейските структурни и инвестиционни фондове е 100%. Решението за определяне на финансова корекция е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на Оперативна програма "Добро управление" и е отхвърлил жалбата на Държавна агенция "Електронно управление", първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното в отговора към касационната жалба от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,