Решение № 12886 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6444/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. (ОПОС), чрез пълномощник, срещу Решение 3513 от 04.04.2024 г. по адм. дело 206/2024 г. на Административен съд Варна. С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 09.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Регионалната инспекция по околната среда и водите - Варна (РИОСВ - Варна) е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ОПВ-Д-33/19.10.2023 г. с Хидрострой България ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. По отношение на първото констатирано нарушение твърди, че заложеното изискване участникът да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България се явява ограничително по отношение на участниците в процедурата, при положение, че лицензът за превоз на товари се издава от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по предложение на Изпълнителна агенция Автомобилна администрация и са налице напълно различни изисквания за правоспособност за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство от друга страна. Оспорва изводите на първоинстанционния съд, че поставеният критерий за подбор към участниците е съобразен с предмета, обема и сложността на обявената обществена поръчка. Сочи, че в акта е направен детайлен анализ на обстоятелството, че за транспортната дейност се изисква специфична правоспособност и не е необходима за изпълнение на строителството от предмета на поръчката. Поддържа, че изискванията за правоспособност са различни за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство, което формира извод, че двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори. Твърди, че включването на услуги по извършване на товарни превози в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект. Сочи, че след като обекта на поръчката строителство е определен от самия възложител, безспорно поставянето на изискване за лиценз за превоз на товари е незаконосъобразно, тъй като същото ограничава потенциални икономически оператори с основен предмет на дейност строителство, но които не притежават лиценз за превоз на товари. Според касатора, възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е поставил неправомерни критерии за подбор в нарушение чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, като с въвеждането на такова изискване необосновано се препятства участието на чуждестранни лица в процедурата. По отношение на второто констатирано нарушение поддържа аргументите в акта за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП, като оспорва извода на съда, че въведените от възложителя минимални изисквания към експерта, независимо, че са описани в техническата спецификация, по същество съставляват критерии за подбор и в този смисъл същите реферират към наличието на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Сочи, че независимо, че изискванията не са поставени като критерии за подбор, те са част от техническата спецификация, а нередността по т. 11 включва хипотезата на технически спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците и в този смисъл формулираната правна квалификация на нарушението е коректна. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на РИОСВ - Варна като неоснователна. Претендира разноски по делото, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Регионалната инспекция по околната среда и водите - Варна, в депозиран по делото писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 03.09.3030 г. със Заповед РД-ОП-60, поправена със Заповед РД- ОП-78/07.12.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, на РИОСВ - Варна е предоставена безвъзмездна финансова помощ (БФП) с максимален размер 2 277 762,52 лв. за изпълнение на проект Дейности по подобряване състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро. На 31.07.2023 г. директорът на РИОСВ - Варна е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в Шабленското езеро и Дуранкулашкото езеро с 2 обособени позиции. Процедурата по Обособена позиция 2 е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. На 13.09.2023 г. директорът на РИОСВ Варна е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в Шабленско езеро и Дуранкулашко езеро в две обособени позиции - Обособена позиция 2: Изграждане на гравитачно преливно съоръжение тип Широк праг в ПИ 83017.44.18 и канал земен профил за връзка на Шабленско езеро с Черно море в ПИ 83017.44.66, гр. Шабла, община Шабла, Област Добрич. Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/329651. На 19.10.2023 г. между РИОСВ-Варна и Хидрострой България ЕООД е сключен Договор ОПВ-Д-33 по Обособена позиция 2, с предмет Изграждане на гравитационно приливно съоръжение тип Широк праг в ПИ 83017.44.18 и канал - земен профил за връзка на Шабленското езеро с Черно море в ПИ 83017.44.66, гр. Шабла, община Шабла, област Добрич, на стойност 609 624.61 лв. без ДДС. На 05.12.2023г. РИОСВ - Варна е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На15.12.2023 г. РИОСВ Варна е представила възражение. На 09.01.2024г. с решение издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на РИОСВ Варна финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор ОПВ-Д-33/19.10.2023 г. с Хидрострой България ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП и на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която за ръководител на УО на ОПОС е определен издателят на оспорения акт. Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на първото установено от органа нарушение съдът е приел, че в техническата спецификация към обществената поръчка е предвидена дейност по извършване на обществен превоз съгласно дефиницията по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за автомобилните превози (ЗАвтП), като за осъществяване на същия се изисква наличие на лиценз за превоз на товари съгласно чл. 6, ал. 1 ЗАвтП. В тази връзка е обосновал извод, че поставеният от възложителя критерий за подбор към участниците за наличие на документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България, е съобразен с предмета, обема и сложността на обявената обществена поръчка, поради което не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че в обжалвания акт само декларативно се твърди, че поставеното изискване не е съобразено със стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, без да са изложени конкретни мотиви за това. На следващо място е прието, че поставеното изискване за притежаване на специфичен опит, съответства на предмета на обществената поръчка и заложените в нея цели и дейности при осъществяване. Първоинстанционния съд е приел още, че въведените от възложителя минимални изисквания към експерта, независимо, че са поставени в техническата спецификация, по същество съставляват критерии за подбор и в този смисъл същите реферират към наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а не приетото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Обоснован е извод, че квалифицираното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Касаторът счита обжалваното съдебно решение за недопустимо и неправилно. Доводи в подкрепа на твърдения порок недопустимост не са посочени, но с оглед на задължението по чл. 218, ал. 2 АПК за служебна проверка на валидността и допустимостта на обжалваното съдебно решение, съдът следва да провери допустимостта на съдебното решение независимо от липсата на конкретни доводи за твърдения порок. За да бъде едно съдебно решение недопустимо е необходимо да е постановено при липса на процесуални предпоставки за допустимост на производството и при наличие на процесуални пречки. Процесното решение е постановено по допустимо оспорване - в законоустановения срок от надлежна страна на подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е допустим съдебен акт. С оглед на това твърдението на касатора за недопустимост на съдебното решение е неоснователно. Касаторът счита, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за наличието на този порок, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 АПК съдът не дължи произнасяне по него. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция: По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП: В т. 8.2. от Раздел IV Критерии за подбор от документацията за участие в процедурата е поставено изискване участникът да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България. Административният орган е приел, че в конкретната обществена поръчка с обект Строителство поставеното изискване за лиценз за превоз на товари ограничава потенциални икономически оператори с основен предмет на дейност строителство, но които не притежават лиценз за превоз на товари. Според органа двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори и включването на извършване на товарни превози на територията на Република България в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект спрямо лицата, изпълняващи по занятие строително-монтажни работи. Обосновал е извод, че с въвеждането на процесния критерий за подбор възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата в нарушение чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП. Посочил е още, че с въвеждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона би могло да се препятства участието на чуждестранни лица в процедурата. Тези изводи са неясни и необосновани. В мотивите на акта са посочени едновременно три различни фактически констатации незаконосъобразен предмет на поръчката, ограничителен критерий за подбор и дискриминационно изискване. Мотивите на органа са непоследователни и неясни и по същество представляват различни от фактическа страна немотивирани констатации, поради което волята на органа остава неясна. Неяснотата на волята на органа не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Освен това, в съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да постави като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Такава преценка и анализ не е направена от страна на административния орган, което прави актът му и необоснован. Горното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП. По нарушението на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП: Съгласно Раздел IX. Персонал на изпълнителя от Техническата спецификация (Приложение 1.2 от документацията за участие), за изпълнение на обществената поръчка си изпълнителя трябва да осигури необходимия персонал, като следва да разполага с експерти със специфичен опит, съобразно характеристиките на обекта, между които Ключов експерт 1: Технически ръководител с минимална образователно-квалификационна степен Бакалавър или по-висока в област Технически науки, по специалност Хидротехническо строителство, Хидромелиоративно строителство или Водно строителство или еквивалентна за чуждестранните участници, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 24.06.2002 г. или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност Строителен техник - Водно строителство, или еквивалентна специалност и квалификация (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност), съгласно чл. 163а ЗУТ. Административният орган е приел, че така въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената квалификация. Според органа ЗУТ определя компетентността на лицата в строителството, като стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Приел е още, че с въвеждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона би могло да се препятства участието на чуждестранни лица в процедурата. Така формулираното от фактическа страна, от правна страна органът квалифицира като нарушение на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП. Този извод е неправилен. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата следва да се тълкува във връзка с тази на чл. 48, ал. 1 ЗОП и се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания", в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за строителство, както е в конкретния случай: всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него. В настоящия случай е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, тъй като в техническата спецификация е заложено ограничително изискване за квалификация на ключов експерт. Така описано нарушението от фактическа страна обаче не попада в хипотезата на посочената правна норма, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Наличието на ограничително изискване за професионална квалификация на техническия ръководител не попада в обхвата на посочената от ръководителя на УО норма на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Макар изискването да е поставено в документа Техническа спецификация по съществото си същото представлява критерий за подбор. Критериите за подбор са условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците. Поставянето на процесното изискване като основание за отстраняване го прави критерии за подбор, тъй като възложителят счита, че експерти с липса на исканата квалификация изобщо не могат да изпълнят предмета на поръчката. Това значи, че в конкретния случай, възложителят е използвал изискванията за професионална квалификация на експертите като критерий, чрез който да установи по принцип способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката. Следователно твърдяното от административния орган нарушение не представлява нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Тази норма изисква възложителят да предвиди такива технически спецификации т. е. такива технически предписания или допълнителни технически характеристики по отношение на строителството, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В конкретния случай обаче, изискванията на възложителя към професионалната компетентност на персонала на потенциалните участници не може да се квалифицира като техническа спецификация с оглед и даденото легално определение за това в § 2, т. 54 от ДР на ЗОП. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта и в тази му част. Това обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП. Предвид изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Доказателства за направени в производството разноски от страна на ответника не са представени, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,