Решение № 9751 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 246/2019 г.

Решение № 9751 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 246/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на К. Илиев и Т. Илиева и двамата от [населено място] срещу решение № 599 от 20.11.2018 г. по адм. д. № 411/2018 г. Административен съд – гр. Монтана, с което е отхвърлена жалбата им срещу заповед № 554 от 26.07.2018 г. на кмета на община Лом, с която е наредено премахването на незаконен строеж "жилищна сграда", изградена без строителни книжа, находяща се имот с идентификатор № 44238.502.440 по кадастралната карта и регистър (КККР) на [населено място], в УПИ I – за магазини, спортен център с младежки клуб, спортна зала, ресторанти и сладкарница, кв. 69 по плана на [населено място], с административен адрес [улица], извършен от жалбоподателите. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3. Твърди се неправилност на извода на съда относно това, че имота не е търпим. Напротив твърдят, че същият не подлежи на премахване съобразно § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като е изграден през 2000 г. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Ответникът по касация кметът на община Лом не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страни – адресати на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Монтана е приел, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, извършен без строителни книжа и безспорно установен. Приел е, че при издаването на заповедта не са допуснати нарушения на материалния и процесуален закон, както и че същата е издадена от компетентен орган. Приел е и че от доказателствата по делото е установено, че спорният строеж не е търпим по § 16 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като е приел, че строежът е извършен към 2015 г., както и позовавайки се на приетата по делото СТЕ е посочил, че същият не отговаря на нормативите по устройство на територията по действалия към момента на извършването му и сега действащ ЗУТ, тъй като съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ за изграждането му се е изисквало издаване на разрешение за строеж, а такова не е издадено. Т. е. съдът е приел, че спорният строеж не е търпим, тъй като за него липсват строителни книжа – одобрени проекти и разрешение за строеж и не са отпочнати производства по узаконяването му. Приел е и че представените трасировъчен карнет и протокол за трасиране на имота на жалбоподателите, който е част от УПИ I, в който се намира сградата, са неотносими към спора, тъй като не установяват обстоятелства свързани със спазване на изискванията за законност на строежите. Поради това е приел, че оспорената заповед е законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правилно Административен съд – гр. Монтана е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който представлява жилищна сграда с един подземен и един надземен етаж. Правилно е приел и че е налице незаконен строеж, извършен без одобрени строителни книжа, което не е спорно между страните по делото. При постановяване на оспореното решение обаче не са събрани всички относими към спора доказателства и не е безспорно изяснен въпроса досежно времето на построяване на спорната сграда, с оглед твърдението, а и представени в настоящото производство доказателства, че същата е търпим строеж, извършен към 2000 г. неподлежащ на премахване. Това се потвърждава и от съдържанието както на констативния акт, с който е установен незаконния строеж, така и от оспорената заповед, в които е описано, че се касае за видимо стара, но недовършена постройка, като само надземния етаж е строеж от 2015 г. до настоящия момент. Тези констатации на органа опровергават приетото в оспорената заповед, а и с решението на съда, че цялата жилищна сграда е строежа към 2015 г. Т. е. липсата на събрани от съда доказателства досежно времето на извършване на строеж, включително на отделните му части, тъй като се установява, че една част е стара, изградена много преди 2015 г., включително по констатациите на органа, представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Това е от значение, тъй като при наличието на част, която е изградена към 2000 г., то същата може да е търпима и съответно да не подлежи на премахване, а на такова да подлежи само надстройката на сградата с втори етаж, ако по отношение на нея се установи, че е извършена към 2015 г. Въпреки това и по отношение на този втори етаж се твърди извършване в по – ранен момент, за което съдъ не е събрал доказателства. Съгласно § 127, ал. 1 от ЗУТ "Строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване". Неправилен е извода на съда, че спорният строеж е недопустимо, поради липса на строителни книжа – одобрени проекти и разрешение за строеж, тъй като това обстоятелство, не е измежду предпоставките на закона, които определят един строеж като търпим, както по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ, така и по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като е недопустимо разширително тълкуване на посочените норми. Наличието на строителни книжа - инвестиционни проекти и разрешение за строеж, които в хипотезите както на § 16, така и на § 127 са предпоставени като липсващи, е ирелевантно към преценката за допустимост или не на строежа. Т. е. нормата на § 127, ал. 1 изначално приема, че по отношение на такива строежи липсват строителни книжа, а предпоставките за търпимост, съответно забрана за премахването им са други, а именно дали същите отговарят на нормите за устройство на територията, действали към момента на извършването им или по сега действащите. Следва да се има предвид, че § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е разширил кръга на допустимите строежи, като е отпаднало изискването за съответствие с ПУП, т. е. достатъчно е постройките да се били допустими по действащите правила и норми по устройство на територията, а именно нормите за застрояване в устройствената зона, в която се намират, нормите за отстояния към страничните регулационни или имотни граници, предвид възможността за застрояване в неурегулирани имоти, като се отчете и посоченото в заповедта, че е налице голяма деневилация в имота. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че не е установена безспорно годината на построяване на наредената за премахване сграда, както и дали същата е съответствала като разположение на нормите по устройство на територията по времето на извършването й или по сега действащите такива, поради и което е неправилен и необоснован извода на съда за липса на предпоставките същата да се приеме за търпима по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Тук в тежест на съда е било да събере доказателства относно това кога е извършен строежът, както и дали съответства на нормите по устройство на територията, които както беше посочено съобразно § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не включват издадено разрешение за строеж, тъй като нормата изрично предпоставя изначална липса на строителни книжа. Съдът не е изпълнил задължението си служебно да събере тези доказателства, а в решението е обосновал изводите си на базата на приетото от вещото лице и административния орган досежно годината на построяване, което е вътрешно противоречиво, предвид посоченото, че част от жилищната сграда е видимо много стара, а само втория етаж (евентуално надстрояване) е ново. В тази връзка е следвало да се съберат допълнително доказателства от съда и да се укаже на страните събирането на такива доказателства – включително гласни и писмени такива, а именно да установи кога е извършен първия, съответно втория етаж на жилищната сграда, като съобрази и представената в настоящото производство декларация. Посоченото представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, води до неправилност на решението, поради което същото следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Монтана. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди събраните по делото доказателства, включително представената в това производство декларация за годината на извършване на строежа и да събере такива за установяване на годината на построяване на спорната сграда, както на първия етаж, така и на евентуалното надстрояване (втори етаж), да установи дали съответстват на нормите по устройство на територията, указани по – горе, към установения момент на извършване (включително за отделните етажи), или по сега действащите норми, както и във връзка с установяванията да направи преценка дали са допуснати или не нарушения на административно производствените правила – дали е налице цялостен строеж на жилищната сграда, извършен по едно и също време, или е извършено надстрояване, и съответно да установи дали са налице предпоставки за премахване на сградата в цялост във връзка с установено време на извършване на същата в цялост или в отделните й части и във връзка с дадените по – горе указания с оглед установяване на обстоятелството дали процесният строеж е търпим или не. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение