Решение № 11427 от 30.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8662/2014 г.

Решение № 11427 от 30.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8662/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационните жалби на "Звезда" АД, гр. Долна Митрополия, чрез адв. Стоян Стоянов, и на "КООП - Търговия и туризъм" АД, гр. София, чрез юрисконсулт Кузманова, против решение № 5837/29.04.2014 г. по адм. дело № 11185/2013 г. на тричленен състав на четвърто отделение на Върховния административен съд, с което са отхвърлени жалбите на двете дружества срещу решение № 844 от 11.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-633/2012 г. и те са осъдени да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.

В двете касационни жалби се инвокират подробни оплаквания за необоснованост, довела и до нарушение на материалния закон.

Касаторът "Звезда" АД, гр. Долна Митрополия, твърди, че неправилно КЗК и тричленният състав на ВАС приемат, че е налице антиконкурентна цел и/или ефект в договорните отношения между "Звезда" АД и "КООП - Търговия и туризъм" АД, като поддържа, че този извод не се подкрепя от събраните по делото доказателства, излагайки подробни доводи в защита на така поддържаната теза. Счита също, че неправилно решаващият съд е игнорирал факта, че дружеството не е извършило други фактически или правни действия, различни от простото подписване на договора за дистрибуция; няма събрани доказателства, че "Звезда" АД някога се е възползвало по какъвто и да било начин от правата си, подробно описани в т. II. 3, II. 4, II. 5 и II. 6 на страници от 3 до 5 включително от Решението на КЗК, нито да е посочвало на дистрибутора на какви цени да продава той. Въвежда се и оплакване, че в обжалваното решение незаконосъобразно не е отчетено неправилното определяне на размера на имуществената санкция от страна на КЗК. Въз основа на горните доводи, касаторът отправя искане до петчленния състав на ВАС да отмени обжалваното решение, като вместо него постанови друго по съществото на спора, с което да отмени решението на КЗК, прилагайки една от следните алтернативи:

1. Да прецени, че не е налице забранено вертикално споразумение, което да нарушава чл. 15, ал. 1 ЗЗК, или алтернативно

2. Да приеме, че ако има някакво нарушение, то е извършено еднократно на 15.09.2004 г. при сключването на първия договор и да прекрати настоящото производство поради изтекла давност, или алтернативно

3. Да определи основния размер на санкцията върху размера на стокооборота между "Звезда" АД и дистрибутора му за 2009 г. (в размер на 576 920.53 лв., като приеме, че се касае за леко нарушение, с незначителна тежест, извършено еднократно (без нужда от прилагане на коефициент за продължителност), за което са приложими всички смекчаващи отговорността обстоятелства.

Касаторът "КООП - Търговия и туризъм" АД, гр. София, счита за погрешно разбирането на КЗК, споделено в обжалваното решение и от тричленния състав на ВАС, че както при договора за дистрибуция от 15.09.2004 г., така и при този от 05.01.2009 г., страните са фиксирали препродажни цени или минимални препродажни цени, на които дистрибуторът да предлага стоките на "Звезда" АД, тъй като видно от самите договори в същите няма договорени и точно определени препродажни цени. Според този касатор, не е налице споразумение, решение или практика, от естество да предизвика определен антиконкурентен ефект, тъй като между страните по процесните договори няма уговорени цени или други условия, които да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията. Касаторът счита, че неправилно КЗК, а впоследствие и съдът, са пренебрегнали обстоятелството, че с подписаните дистрибуторски договори не се цели постигането на антиконкурентен ефект, а единствено регулация на отношенията между "Звезда" АД и "КООП - Търговия и туризъм" АД. В този контекст е релевирано и оплакването, че неправилно решаващият състав на ВАС е потвърдил решението на КЗК, като не е съобразил, че същото е постановено при липсата на доказателства как точно се определят цените между двете дружества, какъв е техният размер и по какъв начин това нарушава или би могло да наруши конкуренцията и какви са или биха могли да бъдат резултатите от това. Въз основа на изложеното се отправя искане до настоящия състав на ВАС да отмени обжалваното решение, съответно и решението на КЗК, като приеме, че не е налице нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 ЗЗК. Алтернативно се отправя искане да се измени решението на ВАС, Четвърто отделение, досежно определената имуществена санкция, по съображения, че същата е установена в противоречие с Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Във връзка с последното искане, в касационната жалба се сочи, че размерът на санкцията следва да бъде 1% от общата продажна цена за бутилирано слънчогледово олио за 2009 г. по договор за дистрибуция между двете дружества в общ размер на 576 920.53 лв., а основният размер на санкцията следва да бъде намален с по 10% за всяко смекчаващо отговорността обстоятелство, сред които прекратяване на нарушението след намесата на КЗК; пасивно поведение на предприятието, при това с ограничена роля в нарушението; оказване на ефективно съдействие на КЗК, предприемане на мерки за ограничаване на нарушението.

Ответникът в касационното производство - Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юрк. Кинанева, оспорва жалбите и моли същите да бъдат отхвърлени като неоснователни. Подробно се мотивира в писмени бележки.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира жалбите за подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни, с оглед на което и процесуално допустими.

Разгледани по същество, са неоснователни.

Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 844 от 11.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-633/2012 г., с което е установено, че "Звезда" АД и "КООП - Търговия и туризъм" АД са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в забранено вертикално споразумение, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на бутилирано слънчогледово олио за крайно потребление на националната територия, посредством определяне на фиксирани и минимални цени за препродажба на рафинирано слънчогледово олио и са наложени имуществени санкции на двете дружества съответно на "Звезда" АД в размер на 85 673 лв. и на "КООП Търговия и туризъм" АД в размер на 76 154 лв.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. За да постанови този правен резултат, съдът е посочил, че КЗК е събрала необходимата информация, за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяното нарушение на конкурентното право. По същностния за спора въпрос за наличие, респ. липса на споразумение между страните с антиконкурентен ефект съдът правилно е споделил изложените съображения в решението на КЗК досежно това, че в конкретния случай съответният продуктов пазар следва да бъде определен като пазара на бутилирано слънчогледово олио за крайно потребление, а засегнатият пазар - дистрибуторските договори мужду "Звезда" АД и основния му дистрибутор. В решението правилно е споделено и разбирането на КЗК за това, че в разглежданият случай географският пазар е определен като национален, тъй като видно от подписаните дистрибуторски договори, "КООП - Търговия и туризъм" АД осъществява. Приел е за обоснован изводът на КЗК, че фактическият състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК изисква кумулативно наличие на три елемента: страните в производството да имат качеството на "предприятие", наличие на споразумение и/или съгласувана практика между страните, които да имат антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Приел е също за обоснован извода на КЗК, че и трите елемента са налице, и по-конкретно и третият, основният спорен между страните елемент, а именно наличие на антиконкурентен ефект по отношение на вертикалното споразумение, поради което и е счел, че законосъобразно от КЗК е установено извършено нарушение от "Звезда" АД и "КООП - Търговия и туризъм " АД по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК.

Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя.

Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано.

С оглед основния довод на касатора следва да се посочи, че чл. 15 ЗЗК въвежда общата забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, е необходимо кумулативното наличие на елементите на фактическия състав, посочени в тази разпоредба, като следва да се държи сметка и за целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 ЗЗК - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност.

Основните доводи на касаторите са за липса на антиконкурентна цел и/ или ефект в договорните отношения между "Звезда" АД и "КООП - Търговия и туризъм" АД, респективно за неправилност на изградения противоположен извод от страна на съда в обжалваното решение. По тези доводи настоящият състав счита следното:

Елементът "антиконкурентна цел" е обстойно и аналитично обсъден от първостепенния съд, при споделени мотиви от решението на КЗК, като детайлно са визирани и основните тълкувателни източници на конкурентното право именно с цел да се открои разликата между "цел" да бъде нарушена конкуренцията и "резултат" от едно такова нарушаване, ограничаване или предотвратяване на конкуренцията.

Правилно съдът се е позовал на практиката на Съда на Европейския съюз, според която споразумение между предприятия съществува, когато предприятията изразяват общо намерение да имат определено поведение на пазара - (така T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission), а за да е налице споразумение трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малко две предприятия /T-41/96 Bayer AG v. Commission/, като споразуменията могат да бъдат както формални, така и неформални /писмени, устни, "джентълменски споразумения" и др. форми/. Те могат да се открояват и конклудентно само в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В дългогодишната си практика в областта на конкурентното право, доколкото това е област на компетентност на Европейския съюз от самото създаване на общността, СЕС разглежда и открива различни форми на забранените споразумения, като общата забрана се отнася както към действащите, така и към тези, които формално прекратяват действието си, но правните им последици продължават /T-2 Petrofina SA v. Commission /1991/ ECR II - 01087/. Според съдебната практика определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара /C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи на визирани противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. Това правилно е преценено от първостепенния съд, а изложените мотиви в подкрепа на така застъпената теза в обжалваното решение изцяло се споделят от настоящия състав. Все във връзка с цитираните по-горе основни оплаквания на касаторите следва да се посочи, че не е необходимо антиконкурентната цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, тя може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. Нещо повече, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е небоходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. Съобразно установената практика, дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентната цел по смисъла на общата забрана.

Предвид това, не могат да бъдат споделени доводите на двамата касатори, че с подписаните дистрибуторски договори не се цели постигането на антиконкурентен ефект. Както в мотивите на решението на КЗК, така и в обжалваното съдебно решение, в съответствие с юриспруденцията на СЕС по конкурентни дела правилно е прието, че когато законът визира "цел" в нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК се има предвид не целта като субективна категория и намерение, а обективното естество на процесните договори. Именно в тази връзка обоснован е изводът на съда, че в разглеждания случай същността, естеството на процесните споразумения е в състояние да наруши, предотврати или ограничи конкуренцията. Законосъобразен е доводът на ответника по касация, че при прилагането на конкурентното право от значение са не субективните намерения, а обективното естество на сключените договори и потенциалния ефект, който същите са в състояние да окажат на съответния засегнат пазар.

Оплакването, поддържано и от двамата касатори, че в обжалваното решение съдът необосновано не е отдал значение на липсата на доказателства по делото за спазване и реално изпълнение на договорите за дистрибуция, е неоснователно. Правилно съдът е приел, че горните обстоятелства не биха могли да бъдат аргумент в подкрепа на твърдението за липса на антиконкурентна цел на двата договора. Фактът на сключване на тези договори с постигнатите в тях уговорки, наличието на съгласие досежно определянето на ценовата политика на дистрибутора от страна на продавача, действително са достатъчни за квалифициране на поведението като антиконкурентно по цел. Следва да бъде споделен доводът на ответника по касация, че в случая е налице съгласувана воля между двете страни по съглашенията да ограничат свободата на дистрибутора самостоятелно и независимо да взима своите решения, касаещи ценовата му политика. В мотивите си първостепенният съд правилно е посочил, че е налице предварителен отказ от конкуренция, тъй като страните по договора заменят риска от осъществяването на ефективна конкуренция със знание, съгласие и контрол относно ценообразуването - обстоятелство, което само по себе си от гледна точка на конкурентното право има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, без да е необходимо настъпването на някакъв конкретен резултат. В тази връзка се явява неоснователно и твърдението на касаторите, че неотчитането от КЗК и от съда на липсата на доказателства за настъпил конкретен вредоносен резултат е опорочило постановените актове.

В обобщение на изложеното следва да бъде посочено, че по същество доводите на касаторите са в противоречие и с установената практика на Съда на ЕС /част от която е цитирана по горе, а така също и Joined Cases 56 and 58/64 Consten and Grundig v Commission [1966] ECR 299/, според която чл. 81 (1) от ДЕО (сега чл. 101, ал. 1 от ДФЕС) се отнасят по общ начин за всички споразумения, които нарушават конкуренцията в рамките на общия пазар и не предвиждат никакво разграничение между тези споразумения, съобразно това дали те са направени между конкуренти, работещи на едно и също ниво в икономическия процес (хоризонтални споразумения) или между неконкурентни лица, работещи на различни нива (вертикални споразумения).

Неоснователни са и оплакванията срещу приетото от съда относно обективната страна на нарушението. Доводът, че в мотивите си съдът механично е възпроизвел приетото от КЗК, не намира опора в данните по делото. Аргументирано първостепенният съд е споделил виждането на КЗК, че в случая се касае за продължавано нарушение по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗЗК, доколкото противоправната проява, изразена посредством включване на горепосочените клаузи относно определяне на продажни цени, е започнала на 15.09.2004 г. с подписването на Договора за дистрибуция на бутилирано слънчогледово олио межда "Звезда" АД и "КООП - Търговия и туризъм" АД и е завършила с прекратяването на договорните отношения между дружествата на 17.12.2009 г. Правилно е прието, че доколкото в случая става въпрос за нарушение "по цел" и след като същото се осъществява посредством подписването на конкретен договор, то и нарушението е с период на осъществяване - периода на действие на договора.

Неоснователни са и оплакванията на касатора срещу санкционната част на обжалваното решение. Настоящият състав споделя мотивите, подробно изложени от първостепенния съд, досежно индивидуализацията на наложените санкции на двете дружества. Приетото от решаващия съд съответства на приобщения доказателствен материал, на ЗЗК и на Методиката за определяне на имуществените санкции по ЗЗК. Основателно ответникът по касация поддържа, че тежестта и продължителността на конкретното нарушение, а така също и наличието, респективно липсата на едни или други смекчаващи или утежняващи обстоятелства, са преценени в светлината на фактите и доказателствата по делото, по реда на двустепенния метод.

По тези мотиви, настоящият състав на ВАС, Първа колегия, намира, че решението на съда е правилно и в частта, с която е определил следуемата се санкция. По всички гореизложени съображения, обжалваното решението следва да бъде оставено в сила като законосъобразно.

Искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК ще следва да се уважи. Касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.

Водим от горното, Върховният административен съд - петчленен състав, на основание чл. 221, ал. 2 АПК