Решение № 7163 от 28.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2014 г.

Решение № 7163 от 28.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Делко Георгиев Костадинов в качеството му на законен представител на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД, гр. Пловдив, срещу решение № 250 от 5.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-97 от 2014 г. С нея КЗК е оставила без уважение жалбата му срещу решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, то да се отмени. Не се претендират разноски. КЗК не взема становище. От ответната страна по касация - директора на Районен център по трансфузионна хематология (РЦТХ) - Пловдив е постъпило писмено становище, в което се твърди неоснователност на касационната жалба. Моли се, съда да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Не се претендират разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. На първо място сочи, че в касационната жалба са наведени доводи, каквито са навеждани и пред КЗК и те касаят съществото на правния спор. На следващо място прокурорът счита, че са правилни изводите на КЗК, че за възложителя липсват правни основания да разгледа предложението за промяна, направено от касатора в настоящото производство, защото те са направени извън 10-дневния срок от публикуването на обявата за обществената поръчка или в нарушение на чл. 27а, ал. 2 ЗОП. Прокурорът сочи, че при правилно установената от КЗК фактическа обстановка, според събраните доказателства, правилни са направените правни изводи от нея, че не са допуснати нарушения на материалния закон, каквито са наведени в жалбата, поради което те следва да бъдат споделени. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че директорът на РЦТХ - Пловдив, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с решение № 22-Д от 16.12.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пакетирани подкрепителни и тонизиращи храни и напитки за кръводарителите в РЦТХ - Пловдив". С решението за откриването на процедурата възложителят е одобри обявлението и документацията за участие в нея. Срещу това решение "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД е подало жалба до КЗК, с твърдения, че възложителят не е публикувал решение за промяна, каквото искане бил направил жалбоподателя, поради което е обжалвал документацията за участие в процедурата с твърдения за допуснати нарушения на чл. 25, ал. 2, т. 3, чл. 28, ал. 1, т. 3, чл. 59, ал. 2 и 3 и чл. 25, ал. 6 ЗОП. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. На първо място КЗК е разгледала довода на жалбоподателя, че документацията за участие не отговаряла на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП, защото в спецификацията, били посочени приблизителните количества, предмет на обществената поръчка, а в проекта на договора за доставка, в раздел I Предмет на договора, т. 1. 2 било записано, че купувачът си запазва правото да променя количествата в т. 1.1. КЗК е възприела довода за неоснователен, като е изложила следните съображения: на първо място в Обявлението - раздел II. 2.1 "Общо количество или обем" е записано "приблизително 26 000 пакета", като в Приложение № 1 към документацията за участие, което представлява и спецификацията (описание) на пакетираните подкрепителни и тонизиращи храни и напитки, отново е записано приблизително 26 000 кръводарители. Освен това в спецификацията е записана максималната стойност с ДДС на един пакет, който е 8 лв. с включен ДДС, определена съгласно Наредба за условията и реда за възмездяване и остойностяване на разходите по вземане, диагностика и преработка на кръв и кръвни съставки за стимулирането, организирането и провеждането на дейностите, свързани с кръводаряването, и за реда и цените за заплащане на кръвта и кръвните съставки. В т. 1.1 Предмет на договора е записано, че продавачът се задължава да достави на купувача стоките по Приложение № 1 - офертата на продавача, представляващо неразделна част от договора, а купувачът да приеме и заплати същите. С т. 1.2 от предмета на договора е посочено, че купувачът си запазва правото да променя количествата по т. 1.1 По този начин възложителят е определил приблизително количеството на поръчката - приблизително 26 000 пакета, колкото са били кръводарителите от предходната година, включително и обема - съдържанието на всеки един пакет съдържащ подкрепителни и тонизиращи храни и напитки, в съответствие с изискването на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП. Посочените клаузи от проекта на договора само допълват и поясняват предмета на договора и количеството на доставките, което може да се променя от купувача, тъй като се касае за доставката на пакети за кръводарители, чиято бройка не може да се определи с точност, освен да се използва броя на отзовалите се кръводарители през предходната година при отделните кампании. КЗК е възприела и за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в Приложение № 1 не са се съдържали минималните изисквания относно количество, мярка, вид разфасовка, което твърдение се опровергавало от Приложение № 1, неразделна част от документацията за участие. За неоснователно е било възприето и оплакването, че възложителят не бил разгледал Предложението за промяна, направено по реда на чл. 27а ЗОП, защото то е получено от възложителя след изтичането на 10-дневния срок, предвиден в чл. 27а, ал. 2 ЗОП. Възражението на жалбоподателя, че липсва график за периодичността на доставките, за което се е твърдяло, че е порок на документацията за участие също е било възприето от КЗК за неоснователно, защото националният орган по конкуренция е приел, че се касае за договор с периодични доставки, гарантирани за определен времеви период, тъй като в рамките на общото количество е било невъзможно да се дефинира конкретен размер на обема на една заявка. Този вид облигационен договор се регламентира от ЗЗД и ТЗ и е допустим според чл. 45 ЗОП. Въпросът за периодичността на изпълнение на съответен поръчан брой пакети е въпрос, на който всеки участник дава отговор, предлагайки стойност в часове на показателя К 1 "Срок за доставка". Той е оценителен параметър, който отразява готовността и възможността за изпълнение в определен срок след подаване на заявката. Поради това и това възражение е било възприето за неоснователно. КЗК е разгледала възражението на жалбоподателя относно това, че възложителят поставял изисквания в документацията за участие, които допускали нарушаване на чл. 12 ЗХ, както и изискването на възложителя за представянето на сертификати, удостоверяващи произхода и качеството на предлаганите стоки в съответствие с действащите стандарти, като изискването е било да се представят в оригинал или в нотариално заверени копия. По първото възражение КЗК е приела, че то е неоснователно, като се е позовала както на чл. 12 ЗХ, а така също и на чл. 16а, ал. 1 и 2. Според чл. 12 ЗХ производството и търговия с храни в страната се извършва само в обекти, регистрирани по реда на закона, а неразделна част от регистрацията е списъкът на групата храни, за които е издадено удостоверението. Според чл. 16а, ал. 1 производителите и търговците осигуряват и контролират спазването на нормативните изисквания към храните, произвеждани или предлагани под техен контрол, а в ал. 2 е посочено, че производителите и търговците носят отговорност за спазването на нормативните изисквания за хигиена на храните по време на всеки етап на производството, преработката и дистрибуцията на храни. По така изложените съображения, изведени от нормите на ЗХ КЗК е направила извод, че е невъзможно търговец на месо да бъде участник в процедурата. Относно въведеното изискване за представянето на сертификати, удостоверяващи произхода и качеството на стоки в съответствие с действащите стандарти, КЗК се е позовала на чл. 28, ал. 2 ЗХ, според който Българската агенция по безопасност на храните извършва и оценка на съответствието на качествените характеристики на храните с изискванията на национални стандарти и стандарти, разработени от браншови организации и одобрени от компетентен орган, и технологични документации. Възражението срещу така въведеното изискване е преценено за неоснователно, защото възложителят е предоставил възможност на потенциалният участник сам да прецени какви храни и напитки ще представи и ако за тях е въведено изискване за качество и стандартизация, то той би могъл да се обърне към компетентния орган за издаването на необходимия документ. Възражението на жалбоподателя относно това, че в документацията за участие възложителят не бил въвел изискване относно транспортирането на предмета на обществената поръчка, КЗК е намерила за неоснователно, като се е позовала отново на въведените изисквания в чл. 26, ал. 1, т. 2, ал. 3 и ал. 4, т. 1, б. "а" и чл. 30, ал. 1, т. 1 ЗХ, които определят дейността по транспорта на храните като контролирана дейност. Освен това възложителят е гарантирал получаването на качествени продукти, като в проекта на договора е посочил, че рискът при транспорта е за изпълнителя, а некачествените продукти, подлежат на подмяна, както и че за изпълнителя е заложено общото задължение за неуредените въпроси да се прилага действащото българско законодателство. Въз основа на тези фактически установявания КЗК е направила извод, че за потенциалните участници е достатъчно ясно, че при транспортирането на предмета на обществената поръчка трябва да спазват изискванията за транспортиране на специфичните стоки - хранителни стоки и напитки. По така изложените мотиви КЗК е направила и решаващия си правен извод, че жалбата е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Касационната жалба преповтаря почти изцяло съдържанието на подадената пред КЗК жалба. Наведеният довод за необоснованост на решението на КЗК е неоснователен. КЗК е разгледала всички възражения, съдържащи се в жалбата, които е съпоставила с въведените изисквания от възложителя към участниците, съдържащи се както в обявлението, а така също и в документацията за участие. По всяко едно от тях е изложила подборни и обосновани мотиви, които се основават на действащото и относимо материално право. Въз основа на това е извела и правните си изводи. В касационната жалба не е формулирана в какво се изразява необосноваността на решението на КЗК, поради което не може да се извърши и конкретен контрол. Неоснователен е и следващият довод в касационната жалба за допуснато нарушение на материалния закон от страна на КЗК при постановяване на решението й. Както се посочи касационната жалба повтаря дословно първоначалната жалба, подадена пред КЗК, на която е даден отговор в обжалваното решение. В нея не са направени твърдения, които да обосновават допуснати нарушения на материалния закон, а такива не са и посочени. Следва да се подчертае, че КЗК е направила правните си изводи като по всяко едно възражение се е позовала на относимото материално право и го е намерила за неоснователно. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав не намира нарушения водещи до отмяна на решението. То като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,