Решение № 8045 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 164/2020 г.

Решение № 8045 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 164/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от "Еврокам" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, чрез процесуалния си представител, против Решение № 224/15.10.2019 г., постановено по адм. д. № 281/2019 г. по описа на Административен съд - Ямбол, с което отхвърлена жалбата му срещу отменена Заповед № ТУ/04-00018/26.06.2019 г. на Кмета на Община Ямбол. В касационната жалба се развиват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените норми и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът не е изследвал задълбочено въпроса относно търпимостта на строителството и е достигнал до необоснован извод за периода на изграждане на строежа. Претендира се отмяна на обжалваното решение, след което да са постанови ново, с което жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена. Претендират се съдебни разноски за пред двете инстанции. Ответникът - Кметът на Община Ямбол, не изразява становище по жалбата, не се явява в с. з. и не се представлява. Представителят на ВАП дава мотивирано становище за правилност на обжалваното съдебно решение. Сочи, че по отношение на съдебния акт не са налице основанията на чл. 209, ал. 3 АПК, поради което същия следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, в настоящия си състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество същата е основателна. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Еврокам" ЕООД срещу Заповед № ТУ/04-00018/26.06.2019 г. на Кмета на Община Ямбол, с която на осн. чл. 225, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 225 а ал. 1 ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж "Пристройка – монолитна, с размери 4/6, 50 м, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135 по КККР на гр. Ямбол", в имот УПИ VIII-7089, в кв. 142, Промишлена зона по регулационния план на гр. Ямбол. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата срещу заповедта, като е приел, че констатираното от административния орган представлява строеж, изграден без строителни книжа. След определяне на доказателствената тежест и указване на жалбоподателя да представи доказателства за търпимост на процесното строителство, оспорващият е представил единствено доказателства за извършване на строежа преди 31.03.2001 г. Съдът е приел, че предвид процесуалната неактивност на жалбоподателя, изразяваща се в непредставяне на доказателства за търпим строеж, твърденията му в обратната насока остават недоказани и строежа подлежи на премахване. Така постановено решение е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Наредената за премахване пристройка с описаните в заповедта параметри съставлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, пета категория по чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ. За тези обекти съгласно чл. 148, ал. 1 ЗУТ се изисква издаване на разрешение за строеж. При липса на такова, за което по делото не се спори, строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Но наличието на незаконен строеж не е достатъчно за да се пристъпи към неговото премахване. Следва да се констатира и липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията посочени в чл. 146 АПК, предвид задължението на административния орган и на първоинстанционния съд да се изследва в производството по премахване на незаконен строеж евентуалната му търпимост. В тази връзка в оспореното решение липсват каквито и да са разсъждения относно допустимостта на строежа, както по действалите към момента на изграждането му правила и нормативи, така и по действащите към момента. Доказателства в очертаната насока в първоинстанционното производство не са събрани, включително и чрез назначените съдебно-техническа експертиза. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че служебното му задължение за установяване на търпимостта на процесния строеж се изчерпва с отправяне на указания за представяне на доказателства до жалбоподателя. Действително, съставеният констативен акт е доказателство за отразените в него обстоятелства и в този смисъл тежестта е върху жалбоподателя да ги опровергае. Доколкото съдът е приел, че това не е сторено, той е следвало служебно да изследва предпоставките за търпимост на строежа, като назначи съдебно-техническа експертиза за изясняване на въпросите по делото относно предвижданията на действалите подробни устройствени планове към момента на построяване или в настоящето. Алтернативно, ако приеме, че събраните по делото доказателства са достатъчни за формиране на обосновано решение по въпроса, съдът е следвало да изложи мотиви по приложимостта на разпоредбите на § 16, ал. 1 – 3 ПР ЗИД ЗУТ и § 127, ал. 1 ЗРП ЗИД ЗУТ, относими за определения момент или период на изграждане. Липсата на процесуална активност от страна на жалбоподателя може да се тълкува единствено като отрицателен отговор на въпроса дали строежът е деклариран в указания по § 16, ал. 2-3 ДР на ЗУТ срок. В случая, приетият от съда период "преди 31.03.2001 г. " попада в обхвата на всички изброени хипотези и съда е дължал произнасяне относно тяхната приложимост. Предвид на изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основания по чл. 209, т. 3 АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довели до неизясняване на фактически обстоятелства от значение за спора, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на горните указания. На осн. чл. 226, ал. 3 АПК по искането за присъждане на разноски за настоящата инстанция ще следва да се произнесе административния съд при новото разглеждане на делото. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение