Решение № 10149 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4533/2009 г.

Решение № 10149 от 28.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4533/2009 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" срещу решение № 1 от 3.02.2009 г. на Административен съд - София-град по адм. дело № 5945/2008 година. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - Столичният общински съвет, не е изразил становище по нея. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение АССГ е отхвърлил оспорването по жалба на "БТК" АД на Наредбата за цените при сделки с недвижими имоти на Столична община, приета от Столичния общински съвет с решение № 81 по протокол № 7 от 28.02.2008 година. Съдът е приел, че оспореният нормативен административен акт е приет от Столичния общински съвет с решение № 81 по т. 6 от протокол № 7/07.03.2008 г. на заседанието му проведено на 28.02.2008 г., което е открито в присъствието на 55 от общо 61 общински съветници, т. е. при наличието на необходимия кворум, а наредбата е приета с мнозинство от 55 общински съветници, при общо гласували 58. Според съда при приемането на обжалваната наредба са спазени административнопроизводствените правила, поради което е счел за неоснователни възраженията за допуснати нарушения на реда по чл. 77 от АПК. В тази насока е изтъкнал, че преди да приеме окончателния вариант на наредбата СОС е обсъдил внесения за разглеждане проект, както и изготвените преди това становища на постоянната комисия по местно самоуправление и нормативна уредба, на постоянната комисия по стопанска политика и общинска собственост и на постоянната комисия по финанси и бюджет. Комисиите са помощни органи към СОС и в съответствие с правомощията им, определени в чл. 49, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 50 от Закона за местното самоуправление и местна администрация подпомагат ОбС при подготовката на решения, изготвят доклади, становища и препоръки в изпълнение на функционалните си задължения. Приел е, че нормативната уредба не изисква провеждане на обществено обсъждане, поради което обстоятелството, че не е публикуван проектът на наредбата в официалния сайт на СОС преди внасянето му за приемане от органа, не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Посочил е, че разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от Закона за нормативните актове, на която се позовава жалбоподателят се прилагат субсидиарно само за неуредените случаи в Раздел III "Нормативни административни актове" от АПК, а в конкретната хипотеза намира приложение редът, регламентиран изрично в чл. 77 от АПК. Съдът е счел за неоснователни и твърденията на жалбоподателя за издаване на подзаконовия акт в противоречие с разпоредбите на Закона за електронните съобщения. Посочил е, че текстовете на чл. 50 - чл. 52 от наредбата са съобразени с нормата на чл. 287 от ЗЕС, поради което липсват основания за отмяната им. Съдът не е споделил и доводите, че с § 2 от наредбата е придадено обратно действие на определени текстове. Изложил е аргументи, че с оспорената разпоредба се гарантира възможност на лицата, които считат, че са засегнати, да защитят интересите си като противопоставят доводи, че вече са заплатили за съоръженията правото на сервитут по съответния процесуален ред. При тези съображения съдът е постановил обжалвания резултат. Недоволен от решението, "БТК" АД го обжалва, като поддържа, че е прието при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон и моли да се отмени, като се постанови ново решение по съществото на спора, с което да се уважи първоначалната жалба. Настоящия съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и данните по делото, намери, че жалбата е частично основателна, по следните съображения: Общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение. С приеманите подзаконови нормативни актове, те могат да уреждат обществени отношения от местно значение при условията и границите, определени от по-високия по степен нормативен акт, като детайлизират неговото приложение. Редът за издаване на нормативни административни актове е регламентиран в чл. 75 - чл. 80 от АПК, като в чл. 80 от АПК е предвидено субсидиарно прилагане на Закона за нормативните актове за неуредените в този раздел въпроси. Предмет на оспорване в случая е Наредбата за цените при сделки с недвижими имоти на Столична община, поради което са приложими правилата за приемане на нормативни административни актове. При обсъждане на релевираните доводи за издаването на обжалвания подзаконов нормативен акт съдът неправилно е приел, че специалните изисквания, уредени в ЗНА не намират приложение, тъй като в АПК е дадена изчерпателна уредба на процедурата. Съгласно чл. 77 от АПК компетентният орган издава нормативния административен акт след като обсъди проекта заедно с представените становища, предложения и възражения. Тълкуването на текста на разпоредбата не дава основание да се счете, че правилото на чл. 26, ал. 2 от ЗНА е неотносимо към преценката за законосъобразност на процедурата по приемането на нормативен административен акт, тъй като се касае за различни етапи от производството по изготвяне и приемане на подзаконовите актове. С ал. 2 на чл. 26 от ЗНА е разписано задължението преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта да го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта. Едва след изпълнение на това изискване, проектът се внася за приемане от овластения орган, който по аргумент от чл. 77 АПК следва да обсъди приложените към него становища, предложения и възражения. В случая ответникът по делото не е представил доказателства, че е изпълнил поставеното изискване за публикуване на проекта. Данните по преписката сочат, че на интернет страницата се съдържа информация за предстоящото (тогава) заседание на СОС, дневният ред и решенията, които ще се приемат, в т. ч. внасяне на проект на Наредбата за цените при сделки с недвижими имоти на Столична община, заедно с докладите на постоянните комисии, посочени по-горе. Съдът намира обаче, че допуснатото нарушение не е съществено и не съставлява основание за отмяна на оспорения подзаконов акт, доколкото публикуваната информация, че предстои разглеждане на проект на Наредбата за цените при сделки с недвижими имоти на Столична община, е дала възможност на жалбоподателя да узнае за изготвения проект и не е имало обективна пречка да участва в обсъждането му на публичното заседание на общинския съвет, респективно да представи възражение и поиска да се запознае предварително с проекта. Допуснатото нарушение на процедурата не би повлияло на крайния резултат, поради което според възприетия критерий в съдебната практика за "съществени" и "несъществени" нарушения, същото е от категорията на несъществените. В този смисъл, крайният извод на решаващия съд, че при приемане на оспорения нормативен акт не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила от естество да обусловят отмяната му следва да бъде подкрепен. Неоснователни са доводите, релевирани от жалбоподателя и пред двете инстанции, че оспорените текстове на чл. 50 - чл. 52 от наредбата противоречат на разпоредбите на специалния закон - Закона за електронните съобщения. Оплакванията не намират опора в приложимата правна уредба и не могат да бъдат споделени. Наредбата е издадена на основание чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост, който делегира правомощието на общинските съвети да определят с наредба, при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници. С чл. 50, ал. 1 от наредбата е предвидено, че в случаите, когато с влязъл в сила подробен устройствен план (ПУП) е определен сервитут върху общински имот, публична или частна общинска собственост, (с изключение на линейните инженерни мрежи на транспорта) при изграждане на нови и/или разширение на съществуващи подземни електронни съобщителни мрежи и съоръжения, в полза на предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, се изготвя пазарна оценка от независим лицензиран оценител, за изплащане на еднократно обезщетение на Столична община. В ал. 2 - ал. 5 на чл. 50 са дадени критериите и редът за изготвяне на оценките. Съгласно чл. 51 от наредбата, за предприятията, осъществяващи електронни съобщения за собствени нужди, при изграждане на нови и/или разширение на съществуващи подземни електронни съобщителни мрежи и съоръжения, възникват сервитути при условията и по реда на чл. 50, но само върху имоти, публична общинска собственост (с изключение на линейните инженерни мрежи на транспорта), а в чл. 52 е разписано, че кметът на Столична община издава заповед за право на преминаване и прокарване, в която се указва цената на обезщетението, дължимите данъци и такси, срока и сервитута. След заплащане на цената и дължимите данъци и такси, се сключва договор между Столична община, представлявана от кмета и лицата по чл. 50 и чл. 51 . Правната уредба на сервитутите в полза на предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги е дадена в Раздел "Сервитути" на ЗЕС. Според чл. 287, ал. 1 от ЗЕС, в приложимата редакция, преди изм., обн. ДВ, бр. 109/2007 г., при изграждане на нови и/или разширение на съществуващи въздушни и подземни електронни съобщителни мрежи и съоръжения за постигане на целите по чл. 4 и в обществен интерес, в полза на предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги възникват сервитути. Сервитутите по ал. 1 възникват за всички имоти публична и частна собственост, с изключение на тези, посочени в раздел III на тази глава, когато: 1) има влязъл в сила подробен устройствен план, с който се определя местоположението на съответните имоти и 2) е изплатено от титуляра на сервитута еднократно обезщетение на собственика на имота, върху който е възникнал сервитутът. Определянето на размера на обезщетенията по тази глава се извършва по взаимно съгласие на страните или въз основа на оценка от лицензиран оценител. Начинът на плащане на обезщетението по ал. 3, т. 2 се договаря между страните. Основното оплакване на жалбоподателя е относно способа на определяне на размера на обезщетението, което се заплаща при възникване на сервитут, регламентиран в чл. 50 от наредбата. Текстът на законовата норма - чл. 287, ал. 4 ЗЕС, сочи, че начините за определяне на размера на обезщетението са: постигане на взаимно съгласие на страните или въз основа на оценка на лицензиран оценител. Следователно, касае се за два варианта, които могат да бъдат избрани от страните при решаване на въпроса за стойността на обезщетението, като няма пречка също лицата да постигнат съгласие оценката да бъде изготвена от лицензиран експерт. С подзаконовия акт се регламентира механизмът за определяне стойността на обезщетението - по пазарна оценка от независим лицензиран оценител. Разпоредбата на чл. 50 от наредбата не елиминира възможността страните да преговарят и постигнат съгласие за размера на обезщетението и не показва рестриктивен подход при детайлизиране на правилото, разписано в закона. Ето защо, съдът правилно е приел, че възприетият способ за определяне на размера на обезщетението чрез изготвяне на пазарна оценка от лицензиран оценител не ограничава правата на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги да участват в процеса по определяне стойността на обезщетението и съответно не противоречи на разпоредбата на чл. 287, ал. 4 от ЗЕС . По отношение на чл. 51 от наредбата трябва да се посочи, че чл. 287 от ЗЕС не предвижда изрично възникване на сервитут в полза на предприятията, осъществяващи електронни съобщения за собствени нужди. Същевременно в чл. 281, ал. 3 от ЗЕС е предвидено, че предприятията, осъществяващи електронни съобщения за собствени нужди, имат право да изграждат електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура върху, над или под имоти публична държавна собственост, публична общинска собственост, частна собственост на физически или юридически лица. По правилото на чл. 8, ал. 2 от ЗОбС, общинският съвет, който е оправомощен по силата на чл. 17, ал. 1, т. 1 - 10 от ЗМСМА да решава самостоятелно всички въпроси от местно значение, които законът е предоставил в тяхна компетентност в сферата на общинското имущество, общинските финанси, данъци и такси, устройството и развитието на територията на общината и на населените места в нея, разполага с възможността да регламентира в подзаконовия акт реда и начина за определяне на размера обезщетение, дължимо при изграждане на подземни електронни съобщителни мрежи и съоръжения от предприятията, осъществяващи електронни съобщения за собствени нужди, за което препраща към процедурата по чл. 50 от наредбата . В този смисъл приетият текст от наредбата не противоречи на закона, както обосновано е счел решаващият съд. Съдът правилно е приел, че с чл. 52 от наредбата също не се предвиждат ограничения на правата на жалбоподателя във връзка с участието му в производството по определяне и заплащане на дължимото обезщетение при изграждане на електронни съобщителни мрежи и съоръжения, за да възникнат в негова полза сервитутни права, поради което липсва основание да се отмени като противоречаща на правилата, разписани в специалния закон. Жалбоподателят оспорва също § 2 от ПЗР на Наредбата за цените при сделки с недвижими имоти на Столична община, с който е предвидено, че предприятията, осъществяващи обществени електронни съобщения, притежаващи вече изградени електронни мрежи и съоръжения, по реда на чл. 283 от Закона за електронните съобщения, заплащат обезщетения за възникналите в тяхна полза сервитути върху имоти, общинска собственост, по реда и при условията на чл. 48 и чл. 49, въз основа на издадена от Кмета на Столична община заповед, в която се указва цената на обезщетението, дължимите данъци и такси, срока и сервитута, като поддържа, че с разпоредбата се преуреждат възникнали правоотношения без да е налице законово основание за това. Както вече се посочи, с нормата на чл. 287 от ЗЕС се урежда правото на сервитут за предприятията, предоставящи електронни съобщителни мрежи в случаите, които касаят изграждане на нови и/или разширение на съществуващи електронни съобщителни мрежи, т. е. текстът не визира съществуващите вече електронни мрежи и съоръжения. Според чл. 34 от Указ № 883 за прилагане на ЗНА при законодателна промяна с преходните разпоредби на новия закон следва да се уредят висящите отношения. В случая, с чл. 283 от ЗЕС е предвидено, че предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, са собственици на изградените от тях, както и включените като основно средство и/или придобити по закон или правна сделка електронни съобщителни мрежи, съоръжения и свързаната с тях инфраструктура. Тълкуването на разпоредбата показва, че законодателят е обявил изрично за уредени правата на предприятията по отношение на съществуващите електронни съобщителни мрежи. Следователно не са налице висящи отношения във връзка с възникване на сервитутни права, които не са завършили при действието на новия законов акт и подлежат на преуреждане от същия. Касае се за осъществени правоотношения във връзка с налични вече електронни съобщителни мрежи и възникнали в полза на предприятията права съобразно действащата към момента на изграждането им законова регламентация, дадена в Закон за далекосъобщенията (обн. ДВ, бр. 88 от 2003 г., отм. ДВ, бр. 41 от 22.05.2007 г., в сила от 01.01.2008 г.), Закон за далекосъобщенията (обн. ДВ, бр. 93 от 1998 г., отм. ДВ, бр. 88 от 2003 г.), респективно в други нормативни актове, действали във времето преди приемането на ЗЕС. При това фактическо и правно положение, незаконосъобразно с § 2 от ПЗР на оспорената наредба е предвидено задължение за операторите, собственици на изградени електронни мрежи и съоръжения да заплащат обезщетение за възникналите в тяхна полза сервитути върху имоти, общинска собственост. При издаване на подзаконов нормативен акт съответната институция е длъжна да се съобразява стриктно с нормативния акт от по-висок ранг - арг. чл. 76, ал. 3 от АПК, което изискване в случая е нарушено. Нормата на § 2 от ПЗР на ЗЕС е приета в противоречие с разпоредбата на чл. 283 от ЗЕС, поради което следва да се отмени. Изводът на първоинстанционния съд за отсъствие на основание за отмяна на атакувания текст от подзаконовия нормативен акт е неправилен, поради което решението в тази част следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което да се реши спора по същество като се отмени § 2 от ПЗР на ЗЕС. В останалата част касационната жалба срещу оспорения съдебен акт е неоснователна, не са налице сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяната му, поради което следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,