Решение № 10809 от 16.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1737/2015 г.

Решение № 10809 от 16.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1737/2015 г., IV о., докладчик председателят Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 226 от АПК. Образувано е след като с решение № 1267 от 5.02.2015 г. по адм. д. № 14323/2014 г. на Върховния административен съд, Първа колегия, петчленен състав, постановено в производство по Глава XIV от АПК, е отменено решение № 9488/7.07.2014 г. по адм. д. № 6732/2014 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, и е върнато делото за ново разглеждане на друг тричленен състав на ВАС от началото на съдебното производство, в което да се конституира като жалбоподател Обединение "Аеропорт Клийн". В изпълнение на указанието производството по делото е по подадената жалба от Обединение "Аеропорт Клийн", седалище гр. София, с участници в обединението "Сканклийн" ЕООД, гр. София, "Василка София" ЕООД, гр. София и "Скавас контрол" АД, гр. София, подадена чрез представителя на обединението Димитър Маринов Маринов, управител на "Сканклийн" ЕООД, както и като упълномощен от управителите на останалите дружества, срещу решение № 497 от 15.04.2014 г. по преписка № КЗК-302/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу решение № 91/17.02.2014 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, немотивирано и постановено в нарушение на материалния закон. Излагат, че КЗК неправилно приема, че възложителят е бил длъжен да приложи чл. 40 от ЗОП при наличието на изрично посочените в него предпоставки, а не обосноваване от страна на възложителя на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като са развити подробни съображения. Искат, обжалваното решение да бъде отменено и постановено друго, с което да бъде уважена изцяло подадената жалба, както и да бъдат присъдени направените разноски в производството пред КЗК и в настоящото производство, включително адвокатски хонорар за две инстанции. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Летище София" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител юриск. Зорнишки оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК оставено в сила. Представя писмена защита, в която претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага, че правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон ( чл. 39, ал. 1, т. 5 и чл. 40 от ЗОП), релевантни за прекратяването на процедурата, както и че разпоредбата на чл. 40 от ЗОП дава възможност на възложителя да отмени решението си за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди да се сключи договора, при възникване на конкретни обстоятелства, едно от които е - невъзможност за финансиране изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, и да издаде решение за прекратяване на процедурата . Смята, че по обжалваната обществена поръчка е възникнала хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение 2-ро от ЗОП, а именно съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В оперативната самостоятелност на стопанския субект е да взема решения, които счита за изгодни и благоприятни за нуждите си, като от представените доказателства се установява, че след прекратяването на договора с авиокомпания "България Еър", възложителят няма да има възможност да осигури необходимите средства в дългосрочен план за заплащане на услугата по комплексно почистване, по която касаторът е избран за изпълнител . Предлага, да се остави в сила решението на КЗК. Жалбата е подадена от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 497 от 15.04.2014 г. по преписка № КЗК-302/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 9 от ЗОП, е оставена без уважение жалбата на Обединение "Аеропорт Клийн" срещу Решение № 91/17.02.2014 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години", както и са възложени на обединението Обединение "Аеропорт Клийн", седалище гр. София, с участници в обединението "Сканклийн" ЕООД, гр. София, "Василка София" ЕООД, гр. София и "Скавас контрол" АД, гр. София, разноски в полза на "Летище София" ЕАД в размер на 500 лв. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно прекратяването на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Приела е, че основният спорен въпрос в производството е дали са налице условията за прилагане на чл. 40 от ЗОП, при възникване на обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7, и ал. 2, т. 3. Приела е, че в случая са били налице обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която норма е императивна и задължава възложителя да прекрати процедурата след като в случая е налице осъществяване на второто предложение на хипотезиса - "при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". Приела е, че нормата на чл. 40 ЗОП също е императивна, и е в съответствие с принципа за ефективност, заложен в чл. 1 ЗОП, а и възложителят никъде не е посочил, че се отказва и не би се ползвал от правомощието си да се позове на чл. 40, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради и което е приела, че законът не предвижда изрично издаване на два отделни административни акта - решение за отмяна и решение за прекратяване. КЗК е посочила, че императивът на закона - както в чл. 40 ЗОП, така и в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП обуславя законосъобразността на правния резултат - прекратяването на процедурата, а дали този императив ще бъде осъществен в два акта /решение за отмяна и решение за прекратяване/ или в един - краен /решение за прекратяване/, за законосъобразното правоприлагане е без значение и не води до най-тежката последица - нищожност. КЗК е приела, че възложителят законосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 40, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и законосъобразно не е сключил през 2014 г. договор за обществена поръчка за почистване от външен изпълнител, а е предприел мерки за изпълнение със собствен ресурс. Фактическите обстоятелства по провеждането на процедурата за обществена поръчка, както и прекратяването й са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Установено е, че с решение № 688/6.11.2012 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД е открита процедура от вид "Договаряне с обявление", за сключване на договор с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години". С решение № 177/26.03.2013 г. на възложителя за извършен подбор, са допуснати до участие в договарянето кандидатите Обединение "Аеропорт Клийн" и "С. П. Д." ЕООД и не се допуска до участие в договарянето кандидатите: "Вики Комфорт 2004" ЕООД и "Консорциум Дусман Групе". По жалба на "Вики Комфорт 2004" ЕООД в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-418/2013 г. и с решение № 521/15.05.2013 г. КЗК установява, че се достига до хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 1, предложение второ ЗОП, а именно: няма кандидат, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП и се констатира, че единствената възможност за отстраняване на допуснатите нарушения е чрез прекратяването на процедурата за възлагане на обществена поръчка и откриването на нова, законосъобразна такава. С Решение № 521/15.05.2013 г. КЗК отменя Решение № 177/26.03.2013 г. на възложителя и връща преписката за издаване на решение за прекратяване на процедурата, с оглед мотивите на това решение. С решение № 11045/22.07.2013 г. по адм. д. № 8829/2013 г. на ВАС е отменено решение № 521/15.05.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-418/2013 г. и по същество е отхвърлена жалбата на "Вики Комфорт 2004" ЕООД. С решение № 316 от 28.05.2013 г. на възложителя на първо място е класиран участникът Обединение "Аеропорт Клийн", а на второ - "С. П. Д." ЕООД. За изпълнител е определен участникът Обединение "Аеропорт Клийн". Решение № 316 от 28.05.2013 г. на възложителя не е обжалвано и е влязло в сила, но възложителят не сключил договор за изпълнение в съответствие с чл. 74, ал. 1 от ЗОП в продължение на повече от 8 месеца. С решение № 91 от 17.02.2014 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД е прекратена процесната процедура с посочено правно основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По изложените в решението мотиви (т. 7.2 от решението на КЗК) се установява, че възложителят е имал предвид втората хипотеза за прекратяване на процедурата - при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Издаването на решението е обусловено от доклад вх. № 100-20183/21.11.2013 г. "Относно: Корекция на одобрения от МТИТС Бизнес план на "Летище София" ЕАД за 2013 г." на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД до Съвета на директорите на "Летище София" ЕАД, и настъпили обстоятелства след одобряване на Актуализиран Бизнес план за 2013 г. и констатирани тенденции за намаление на финансовия резултат за 2013 г. В тази връзка е заявено, че не може да се поеме финансирането на поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години", а "Летище София" ЕАД смята да оптимизира разходите за почистване на сгради и прилежащи обекти и площи със собствени сили в частта намаление на средствата за работна заплата, осигуровки и социални плащания /планират се 100 работни места за почистване при предложени 135 работни места по оферта на избрания изпълнител/ и на разходите за почистващи и хигиенизиращи материали". С писмо изх. № 100-21811/14.12.2013 г., адресирано до Обединение "Аеропорт Клийн" по запитване с изх. № 12/19.11.2013 г., изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД уведомява следното: Към настоящия момент се извършват допълнителни разчети на финансовото състояние на дружеството и са налице обстоятелства препятстващи сключване на договор за изпълнение на поръчката". С решение № 91 от 17.02.2014 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД е прекратена процесната процедура. Въз основа на установените фактически обстоятелства и преценка на правните изводи на КЗК, настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Безспорно е установено, че жалбоподателят Обединение "Аеропорт Клийн" е определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години" с решение № 316 от 28.05.2013 г. на възложителя. Решението е влязло в сила, след като не е обжалвано в срок пред КЗК по реда на ЗОП и представлява стабилен индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП. Настоящият съдебен състав приема, че КЗК незаконосъобразно е тълкувала и приложила разпоредбата на чл. 40 от ЗОП, като е приела, че разпоредба на чл. 40 от ЗОП е императивна и същата е в съответствие с принципа за ефективност, заложен в чл. 1 от ЗОП, че възложителят никъде не е посочил, че се отказва и не би се ползвал от правомощието си да се позове на чл. 40 във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и че законът не предвижда изрично издаване на два отделни административни акта - решение за отмяна и решение за прекратяване. Разпоредбата на чл. 40 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) предвижда, че възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3. Разпоредбата изисква наличието на съвкупност от предпоставки за прилагане, които включват: 1. наличие на влязло в сила решение за избор на изпълнител; 2. да не е сключен договор за изпълнение; 3. възникване на обстоятелства изрично посочени по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3; 4. решение на възложителя за отмяна на решението за прекратяване на процедурата; 5. решение за прекратяване на процедурата. Решението на възложителя по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 11 от ЗОП, с което се определя изпълнител на обществената поръчка е индивидуален административен акт, който се издава по правилата на ЗОП. Актът след влизането му в сила (не е бил оспорен или е оспорен, но жалбата е оставена без уважение) има правна сила и подлежи на изпълнение. Съществена характеристика на правното действие на акта е спрямо органа, който го е издал и обвързването на този орган със съдържанието и задължението да обезпечи нормалното развитие на отношенията, които произтичат от него, в случая по ЗОП - сключване на договор за изпълнение, което не е изпълнено от възложителя в продължение на повече от 8 месеца. След като е влязъл в сила индивидуалният административен акт не може да бъде оттеглен, отменен или изменен произволно от неговия автор, а само при изрично предвидени с правна норма хипотези (напр. чл. 99 и сл. от АПК или специалната норма на чл. 40 от ЗОП). В тази връзка нормата на чл. 40 от ЗОП предвижда възможност за отмяна на решението за избор на изпълнител, в изрично посочените хипотези, които от една страна са императивни - чл. 39, ал. 1, т. 4, 5, и 7, а в други диспозитивни, обусловени от конкретни обстоятелства свързани волята на участник в процедурата или на възложителя. С обжалваното решение пред КЗК в случая възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. 2 от ЗОП, без да посочи фактическите и правни основания по чл. 40 от ЗОП (посочени по-горе) и без да се разпореди с правното действие на влезлия в сила акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за определяне на изпълнител и породените права и задължения от него, както за участника, така и за възложителя. Изрично и императивно разпоредбата на чл. 40 от ЗОП изисква на първо място отмяна на влезлия в сила административен акт (решение) за избор на изпълнител, за да се преустанови правното действие на този акт по сключване на договор, както и да отпаднат последиците от това действие за напред (ex nunc) от неговото неизпълнение - чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Нормата на чл. 40 от ЗОП изисква императивно - да се отмени влязлото в сила решение за избор на изпълнител, както и с последния да не е сключен договор за изпълнение, като се дава възможност едва след това да се прекрати процедурата за обществена поръчка "само" при "възникване" на обстоятелствата изрично посочени в разпоредбата. Разпоредбата на чл. 40 от ЗОП има самостоятелно правно действие и е приложима при наличие на съвкупност от предпоставки посочени в нея, като липсата или неосъществяване на която и да е от тези предпоставки, обуславя нарушение на материалноправната норма и незаконосъобразност на постановения акт за прекратяване на процедурата. В случая възложителят не е постановил решение за прекратяване на процедурата по реда на чл. 40 от ЗОП, а е прекратил процедурата само на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която разпоредба няма самостоятелно приложение, след като има влязло в сила решение за избор на изпълнител по чл. 73, ал. 1 от ЗОП и за възложителя е възникнало задължение за сключване на договор съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП. Прекратяване на процедурата само на основание посочено в чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е допустимо в случай, че не е влязло в сила решение за избор на изпълнител, но не и след влизане в сила на това решение. В последния случай е приложима разпоредбата на чл. 40 от ЗОП и се изисква задължително отмяна на влязлото в сила решение и да са възникнали обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП след влизането в сила. При тези данни необосновано и при неправилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата само на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е законосъобразно. Решението на възложителя не съдържа нито фактически, нито правни основания по чл. 40 от ЗОП за да се приеме, че е приложена тази разпоредба. Решението за прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП не предполага и не инкорпорира и отмяна на решението за избор на изпълнител, а е обратното. Решението по чл. 40 от ЗОП за прекратява на процедурата изисква изрична отмяна на решението за избор на изпълнител, която отмяна е елемент от фактическия състав за приложение на чл. 40 - "може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата". Изискването на разпоредбата е кумулативно "отмяна" и "издаване" на решение за прекратява, при наличие на определени обстоятелства. Необосновано и при липса на материално правни предпоставки КЗК е приела, че възложителят правилно е приложил чл. 40 от ЗОП, без да съобрази изискуемите законови предпоставки. Приложеното от КЗК "стриктно тълкуване" на чл. 40 от ЗОП не кореспондира с изискванията на законовата норма и не може да обуслови имплицитна отмяна на решението за избор на изпълнител, което продължава да е в сила, дори и след постановеното решение за прекратяване на процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на чл. 40 от ЗОП, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и констатираните нарушения при прекратяване на процедурата, следва да се постанови решение по същество, с което се отмени като незаконосъобразно решение № 91/17.02.2014 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години", като преписката се върне на възложителя за съобразяване на мотивите на настоящето решение по тълкуването и прилагането на закона, както и извършване на преценка за приключване на процедурата съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП или нова преценка за наличие на предпоставки по чл. 40 от ЗОП. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя, следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция и в производството пред КЗК в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, като следва да бъде осъдено "Летище София" ЕАД да заплати на Обединение "Аеропорт Клийн", седалище гр. София, с участници в обединението "Сканклийн" ЕООД, гр. София, "Василка София" ЕООД, гр. София и "Скавас контрол" АД, гр. София, сумата 2750,00 лева, представляваща държавна такса пред КЗК - 1700 лв., държавата такса пред ВАС - 50 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. по договор за процесуално представителство от 15.06.2015 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,