Решение № 2787 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11604/2020 г.

Решение № 2787 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11604/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" – МВР, чрез юрисконсулт В. Терзийска срещу Решение № 4688 от 21.08.2020 г. на Административен съд София – град, постановено по адм. дело № 3054/2020 г., с което съдът е отменил по жалба на Е. Еммануел негова Заповед рег. № 5364 з-477/29.01.2020 година. Касаторът поддържа възражения за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон при неговото постановяване, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички представени доказателства и неправилно е достигнал до извод, че органът е издал незаконосъобразна заповед, като противоречаща на чл. 40, ал. 4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). По изложените в касационната жалба подробни съображения моли за отмяна на решението на административния съд, като вместо него се постанови друго, с което подадената първоинстанционна жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Е. Еммануел не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК и срещу акт подлежащ на съдебен контрол. Производството по делото пред Административен съд София – град е било образувано по жалба на Е. Еммануел, гражданин на Нигерия, срещу Заповед peг. № 5364 з-477/29.01.2020 г., издадена от директора на Дирекция "Миграция" към Министерство на вътрешните работи, с която на чуждия гражданин е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България и на основание чл. 40, ал. 4 вр. чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Като фактическо основание за издаването на тази заповед, органът е посочил, че лицето отсъствало от територията на Република България повече от 6 години, а именно за периода 25.07.2009 г. – 01.01.2019 година. Органът също така е съобразил дадените указания в Решение № 7160/22.11.2019 г. на АССГ по адм. дело № 10963/2019 г., като е предприел действия по уведомяване на чужденеца за започване на административното производство по издаване на акта. Чужденецът не е оспорил обстоятелството, че през посочения по-горе период не е пребивавал в страната. Но твърди, че административният орган не е взел предвид факти и обстоятелства, свързани със семейното му положение, а именно, че има сключен граждански брак с българска гражданка, както, и че родената от брака им дъщеря, която е непълнолетна, следва да се счита за уязвимо лице, което се нуждае от неговите грижи. Административният орган е събрал в хода на производството сведения и информация относно това дали са предприети мерки от негова страна за промяна на предписаното по чл. 25, ал. 1, т. 3 от Закона за закрила на детето (ЗЗДт). Установил е, че Е. Еммануел е подал на 30.09.2019 г. молба, с която е заявил желание детето му - М. Еке да бъде реинтегрирана в семейството му. По тази причина е бил насочен да ползва социална услуга за оценка на родителския му капацитет, за период от три месеца. По информация на ОЗД - Връбница същият е отказал да ползва услугата и тя е била прекратена. На това основание и на основание становището на ДСП – Слатина, че поведението му не е в интерес на детето, гостуванията на дъщеря му в неговия дом са отказани. Установено е от административния орган, и че Е. Еммануел не е предприел други действия спрямо своята дъщеря. Органът издал оспорената заповед за налагане на ПАМ е обсъдил и положението на съпругата на Е. Еммануел. Констатирал е, че тя съгласно справка за съдимост е осъждана за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1, предл. 1 НК и към момента изтърпява наказание лишаване от свобода в затвора в [населено място]. Директорът на Дирекция "Миграция", отчитайки всички обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, както тези упоменати по-горе, така и относно продължителността на пребиваването му в България, липсата на производство по Закона за убежището и бежанците, или производства за предоставяне на пребиваване на други основания, съотнесени и към висшия интерес на детето му, е счел, че следва да постанови отнемане правото му на пребиваване на територията на Република България. За да отмени обжалваната заповед съдът е извършил контрола по чл. 168, ал. 1 АПК във връзка с чл. 146 АПК относно законосъобразността на индивидуалния административен акт. В мотивите си е приел, че е издаден от компетентен административен орган, в предвидената от закона форма по чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ и съдържание, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но е нарушен материалният закон и неговата цел. Установената незаконосъобразност по същество съдът е констатирал, анализирайки предпоставките по чл. 44, ал. 4 ЗЧРБ (ред. изм. -ДВ, бр. 34 от 2019 г.). Счел е, че в случая директорът на Дирекция "Миграция" - МВР не е съобразил предвиденото в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, а именно, че при налагане на принудителните административни мерки, компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Административен съд София – град е заключил, след като е установил по делото относими факти, че в случая това изискване не е спазено, независимо от дадените указания на съда в Решение № 7160/22.11.2019 г. на АССГ по адм. дело № 10963/2019 г., поради което, като краен резултат и предвид констатираната материална незаконосъобразност на акта, го е отменил. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. По делото не се спори, че на Е. Еммануел, гражданин на Нигерия, е било предоставено право на постоянно пребиваване в Република България, както, и че същият е отсъствал от територията на страната повече от 6 години. След като е възприел наличие на предпоставките за приложимост на нормата на чл. 40, ал. 4 ЗЧРБ, административният орган е постановил отнемане правото на постоянно пребиваване на чужденеца. Основателно е касационното възражение, че съдът неправилно е приел, че административният орган не е съобразил като ценност закрилата на личния и семейния живот на чужденеца и неговата непълнолетна дъщеря. Органът е направил преценка за наличието на обстоятелствата, посочени в чл. 44, ал. 4 от ЗЧРБ, противно на доводите на първоинстанционния съд. Основателно в касационната жалба се поддържа, че административният орган е изпълнил предходното съдебно решение на АССГ, защото в процесната заповед е изследвал периода, за който лицето не е пребивавало повече от 6 години. Обстоятелството, че е изтърпявал наказание лишаване от свобода извън пределите на Република България не е обективна предпоставка, поради която този срок да не трябва да бъде съобразяван с изискването на императивната разпоредба на чл. 40, ал. 4 ЗЧРБ, след като самият ЗЧРБ не въвежда такова изключение. Видно от Решение № 259609/30.10.2019 г. по гр. дело № 26076/2019 г. Софийски районен съд на основание чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 25, т. 3 ЗЗДт е постановил М. Еке да бъде настанена в [наименование], гр. София, за срок до навършване на пълнолетие, ако учи – до завършване на средно образование, но не повече от двадесетгодишна възраст, или до промяна на обстоятелствата, считано от влизане в сила на решението. Според посоченото настаняване на детето, съдът е достигнал до погрешни правни изводи, като не е обсъдил в съвкупност с останалите представени по делото писмени доказателства и становището на Дирекция "Социално подпомагане" – Слатина, обективирано в приложеното по делото писмо на Агенцията за социално подпомагане. От данните, които са постъпили по административната преписка от АСП София, приобщена към доказателствата по делото (писмо изх. № 24-00-0082/1 от 20.01.2020 г.) е видно, че детето е споделило на социалните власти, че с баща си, поддържали връзки по телефона. М. е казвала, че при срещите с баща й той се държал с нея като малко дете (била е на 5 години, когато са се разделили). Посочва, че все още не може да осъзнае, че тя е пораснала. Споделяла е също, че той бил арестуван в нейно присъствие. Информира, че трудно е приела новата обстановка – отсъствието на единия родител в семейството. След арестуването на бащата била налице поредица от партньори на майката. Това оставило емоционална следа у детето. Формирало се емоционално страдание. След арестуването на майката, М. останала без опорна точка. Предвид създадената емоционална и психична ситуация, детето е било насочено към ползване на социална услуга. С оглед на нейното ползване детето е намалило своя емоционален стрес, като самата М. е споделяла този факт. В хода на съдебното административно производство се установи, че Е. Еммануел е отказал да ползва социална услуга за оценка на родителския му капацитет за период от три месеца, предвид желанието му, обективирано в молба от 30.08.2019 г., детето му – М. да бъде реинтегрирано в семейството му. Поради нереализираната социална услуга и становището на компетентното длъжностно лице, че това не е в интерес на детето, гостуванията на М. в дома на баща й не са били разрешени. Обосновано при тези данни, административният орган е заключил в заповедта, че не е възможно реинтеграция на детето в семейството на бащата, като спрямо детето са потърсени други начини то да бъде обгрижвано и понастоящем това е настаняването му в съответния център в гр. София. Правилно, директорът на Дирекция "Миграция", мотивирайки по този начин процесната заповед, е преценил най-добрите интереси на детето, от гледна точка на неговия индивидуален статус – социален и емоционален. Административният орган е бил длъжен и е обсъдил посочените обстоятелства в мотивите си, а именно, че с издаване на процесната заповед не се накърняват правата на дъщерята на Е. Еммануел, като уязвимо лице. Мотивирал е постановената заповед и с продължителността на пребиваването на чужденеца в България и извън нейната територия, липсата на производства по ЗУБ или производства по предоставяне на право на пребиваване в Република България на друго правно основание. В хода на административното производство не са допуснати и процесуални нарушения, водещи до ограничаване правата и законните интереси, както на Е. Еммануел, така и по отношение на неговата непълнолетна дъщеря. Пред първоинстанционния съд чужденецът не е представил доказателства, от които може да бъде направен обоснован извод, че е загубил своите културни и социални връзки с държавата му по произход – Нигерия. Това обстоятелство сочи, че при положение, че напусне Република България, чуждестранният гражданин, без проблеми може да се установи и да живее нормално в държавата си по произход. Съдът е съобразил, че не е налице основанието по чл. 8, ал. 2 ЕКЗПЧ, обосноваващо накърняването на личен и семеен живот с налагането на принудителната административна мярка, обективирана в оспорената заповед. С оглед на приетите за установени по делото факти, следва извод, че нито на жалбоподателя, нито на неговата непълнолетна дъщеря, с издадената заповед се накърнява правото на зачитане на личния и семейния живот, прогласено в член 7 от Хартата и в член 8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи. Органът е спазил принципа на пропорционалност при преценка дали мярката за извеждане е пропорционална на преследваната законна цел, изразяваща се в отнемане правото на пребиваване в държава членка на ЕС. Преценката за пропорционалност е сторена от директора на Дирекция "Миграция" именно с оглед съвкупната преценка на обстоятелствата, отнасящи се за продължителността на пребиваване на лицето на територията на България, неговата възраст, семейно положение, социална и културна интеграция в страната и степента на неговите връзки със страната на произход - Нигерия. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него, при изяснена фактическа обстановка, следва да се постанови друго, по съществото на спора, с което жалбата на Е. Еммануел срещу заповедта за отнемане правото на постоянно пребиваване в Република България да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане за присъждане на разноските по делото от пълномощника на касатора, в полза на МВР се присъждат 100 лева, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение