Решение № 4665 от 08.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14564/2008 г.

Решение № 4665 от 08.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14564/2008 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. във вр. с § 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 131 и сл. от Данъчния процесуален кодекс (отм.) във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационните жалби на Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП и на "Братя Михови МА" ООД, гр. Червен бряг, представлявано от Управителя Маринчо Димитров Михов срещу Решение № 345 от 30.09.2008 год., постановено по адм. д. № 284/2008 год., по описа на Административен съд - Велико Търново, втори състав. Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП атакува съдебното решение, в частта, в която е обявен за нищожен ревизионен акт № 1501628/28.12.2007 год. на ТД на НАП - Плевен, потвърден с Решение № 94/04.03.2008 год. на Директора на Дирекция "ОУИ" - В. Търново в частта за данъчни периоди по ЗДДС (отм.) месеци 07.2004 год., 08.2004 год., 09.2004 год. и 10.2004 год. В касационната жалба се твърди, че акта не е нищожен като се обсъждат съдържащите се в преписката доказателства. Нови не се представят. Претендира се отмяна на решението на ВТАС и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. "Братя Михови МА" ООД, гр. Червен бряг, представлявано от Управителя Маринчо Димитров Михов атакува съдебното решение, в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 1501628/28.12.2007 год. на ТД на НАП - Плевен, потвърден с Решение № 94/04.03.2008 год. на Директора на Дирекция "ОУИ" - В. Търново в частта за данъчни периоди по ЗДДС (отм.) месеци 09.2003 год., 10.2003 год., 11.2003 год., 12.2003 год., 01.2004 год., 02.2004 год., 03.2004 год., 04.2004 год., 05.2004 год. и 06.2004 год. са определени данъчни задължения ДДС за внасяне в размер на 23642,10 лв. и съответните лихви. В касационната жалба се твърди, че Решението на съда акта е неправилно и като постановено в нарушение на процесуалните и материалноправните норми, ревизионния акт е незаконосъобразен. Претендира се отмяна на решението на ВТАС и отмяна на ревизионния акт като незаконосъобразен. Ответникът по касационната жалба на Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП - "Братя Михови МА" ООД, гр. Червен бряг оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена. Ответникът по касационната жалба на "Братя Михови МА" ООД, гр. Червен бряг, Директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП оспорва жалбата. Пледира за оставяне в сила на атакуваното Решение в тази му част. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби и за правилност на решението на Великотърновския административен съд. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, счита, че касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срок, поради което са процесуално допустими, разгледани по същество са неоснователна, поради следните съображения: За да провъзгласи за нищожен ревизионен акт № 1501628/28.12.2007 год. на ТД на НАП - Плевен, потвърден с Решение № 94/04.03.2008 год. на Директора на Дирекция "ОУИ" - В. Търново в частта за данъчни периоди по ЗДДС (отм.) месеци 07.2004 год., 08.2004 год., 09.2004 год. и 10.2004 год. ВТАС е приел, че в разпоредбите на сега действащия процесуален закон - ДОПК е визиран ред за изменение на определени данъчни задължения - това са разпоредбите на Глава шестнадесета "Особени производства", Раздел II "Изменения на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", чл. 133 - чл. 134 от ДОПК. В тези случаи заповедта за възлагане на ревизия следва да се издаде от органа по чл. 134, ал. 1, изр. II от ДОПК - директора на съответната ТД на НАП. В разглеждания случай това не е така, като заповедите за възлагане на ревизия и респ. тази по чл. 119, ал. 2 са издадени от друго лице, което опорочава същите до степен на нищожност. Изводите на ВТАС в атакуваното Решение са правилни, а касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - неоснователна. Видно от констатациите в обжалвания РА, както и тези в ревизионния доклад, представляващ неразделна част от РА, съгласно чл. 120, ал. 2 от ДОПК, за данъчни периоди от ЗДДС (отм.) месеци 07.2004 год., 08.2004 год., 09.2004 год. и 10.2004 год. има издаден от данъчните органи данъчен акт за прихващане или връщане (ДАПВ) № 6683/23.12.2004 год., с които декларирани суми от "Братя Михови МА" ООД, представляващи ДДС за възстановяване на основание чл. 72, ал. 2 от ЗДДС (отм.) са възстановени ефективно. Ревизионното производство, приключило с издаването на обжалвания РА е образувано с издаването на ЗВР № 1101/27.06.2007 год., издадена от Валентин Недялков, началник сектор "ревизии и проверки" при ТД на НАП - Плевен, орган по приходите, определен от директора на ТД на НАП. Същият орган по приходите е издал и останалите ЗВР, както и на основание чл. 119, ал. 2 от ДОПК е издал Заповед за определяне на компетентния орган за издаване на ревизионния акт с № К 1628/19.11.2007 год. При така установеното от фактическа страна, правилни са изводите на ВТАС, че обжалваният РА е нищожен, в частта по ЗДДС (отм.), в която за данъчни периоди месеци 07.2004 год., 08.2004 год., 09.2004 год. и 10.2004 год. има извършена проверка от данъчните органи, която е приключила с издаден данъчен акт за прихващане или връщане. Данъчните актове за прихващане или връщане, които се издават от данъчните органи, в производство по реда на чл. 112 от ДПК (отм.) са данъчни актове по смисъла на чл. 26, ал. 1 от ДПК (отм.). В разпоредбите на чл. 115 - чл. 116 от ДПК (отм.) изрично са посочени начините за изменение на влезлите в сила данъчни актове, цитираните разпоредби са предвиждали различен процесуален ред и компетентност на различен орган (директор на РДД), който е можел да образува производство по изменение на влезли в сила данъчни актове с издаването на АВДР. В разпоредбите на сега действащия процесуален закон - ДОПК е визиран ред за изменение на определени данъчни задължения - това са разпоредбите на Глава шестнадесета "Особени производства", Раздел II "Изменения на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", чл. 133 - чл. 134 от ДОПК. В тези случаи заповедта за възлагане на ревизия следва да се издаде от органа по чл. 134, ал. 1, изр. II от ДОПК - директора на съответната ТД на НАП. В случая това не е така, като заповедите за възлагане на ревизия и тази по чл. 119, ал. 2 са издадени от друго лице, което опорочава същите до степен на нищожност. Производството по издаване на РА започва с възлагане на ревизия, следователно актът, с който се задвижва това производство, е заповед за възлагане на ревизия. Със заповедта за възлагане на ревизия не се създават права или задължения и не се засягат законни интереси на ревизираните субекти, а само се поставя началото на ревизионните действия, след приключването на които се издава ревизионен акт. Въз основа на нея, обаче, започват действия по ревизиране и издаване на ревизионен акт. Като начало на производството, заповедта за възлагане на ревизията, следва да отговаря на определени законови изисквания. Следва да бъде издадена от компетентен орган - този по чл. 112, ал. 2 или чл. 134, ал. 1 от ДОПК и да има изрично посоченото в чл. 113, ал. 1 от ДОПК съдържание. Органът, възлагащ ревизията, следва да определи ревизирания субект, ревизиращите органи, срок за извършване на ревизията, ревизираните данъчни периоди и вида на ревизираните задължения, както и други обстоятелства, имащи значение за ревизията. Всяка промяна в тези обстоятелства се извършва с нова заповед за възлагане на "ревизия, при съобразяване разпоредбите на чл. 113 и чл. 114 от ДОПК. Неспазването на изброените по-горе изисквания води до незаконосъобразност на извършените въз основа на тях действия, съответно до незаконосъобразност на развилото се на тази база производство по издаване на ревизионен акт. Постановеният краен акт е издаден при наличие на съществено процедурно нарушение. В случая се касае за порок, който не може да бъде отстранен. За наличието му съдът следи служебно, независимо от това дали жалбоподателят се е позовал на него. Ето защо, при извършване на такава проверка и констатиране на порок, водещ до нищожност на обжалвания акт, то нищожността следва да бъде обявена с решението на съда, тъй като преценката за това е част от предметните предели на съдебната проверка - чл. 160, ал. 2 от ДОПК. Касационната жалба на "Братя Михови МА" ООД, гр. Червен бряг също е неоснователна. За данъчни периоди по ЗДДС (отм.) месеци 10.2003 год., 11.2003 год. и 12.2003 год. с обжалваният РА е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 10710,25 лв. по 16 бр. фактури, издадени от ЕТ "Ани - 2000 - Милчо Петков". От събраните в хода на ревизията и приети по делото с административната преписка доказателства се установява, че търговецът е с прекратена регистрация по Търговския закон от 30.10.2001 год., във връзка с прехвърляне на търговското му предприятие на "Вилибец 2002" ЕООД и същият е заличен от търговския регистър. Регистрацията му по ЗДДС е прекратена на 15.11.2001 год., което означава, че към момента на издаването на фактурите същият не е бил регистрирано лице по ЗДДС (отм.). Следователно той не е могъл да издава данъчни фактури и да начислява данък. При така установеното от фактическа страна, ВТАС правилно е приел, че следва да бъде отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите от този доставчик на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 от ЗДДС (отм.). За данъчни периоди месеци 05.2004 год. и 06.2004 год. е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 4959,60 лв. по 7 бр. фактури, издадени от "Илиянс 555" ЕООД за доставка на материали. При извършената ревизия е установено при насрещната проверка на този доставчик, че регистрацията му по ЗДДС (отм.) е прекратена считано от 15.12.2003 год. По изложените по-горе съображения правилен е изводът на ВТАС, че следва да бъде отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите от този доставчик на основание чл. 64, ал. 1, т., т. 2 и 6 от ЗДДС (отм.). За данъчен период месец 09.2003 год. е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 10170, 40 лв. по 2 фактури, издадени от ЕТ "Марти - 2002 - Методи Александров", с предмет на доставката услуги - автотранспорт. При извършената насрещна проверка на този доставчик е установено, че същият е с прекратена регистрация по ЗДДС (отм.) считано от 21.11.2003 год., като за посочения данъчен период 09.2003 год. не е подавал справка-декларация по ЗДДС. Следователно, правилен е изводът, че данъкът по издадените фактури не е начислен съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), поради което не е налице право на данъчен кредит поради неизпълнение на изискванията на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). За данъчни периоди месеци 03.2004 год. и 04.2004 год. е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 3386 лв. по 6 бр. фактури, издадени от "Вирджиния К. Л." ЕООД. Предмет на доставка по фактурите са стоки - строителни материали. В хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика, при която дружеството не е намерено на декларирания адрес за кореспонденция, като искане за представяне на документи и писмени обяснения е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Не се спори, че доказателства във връзка с извършени доставки по издадените на жалбоподателя фактури и начисляване на данъка не са представени, вкл. и при обжалването на РА по административен и съдебен ред. При така установеното от фактическа страна, ВТАС правилно приема, че е отказано право на данъчен кредит по фактурите от този доставчик на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). В хода на съдебното дирене жалбоподателят не е ангажирал доказателства във връзка с твърденията му за законосъобразно упражняване на право на данъчен кредит по фактурите от посочените доставчици, независимо от изрично дадените му указания от съда с определение от с. з. от 23.06.2008 год. С оглед изложеното по-горе, настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и като такова следва да се остави в сила. Не са налице твърдяните нарушения на закона в касационната жалба. С оглед изхода от спора, разноски на страните не се дължат. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, Върховният административен съд, I "А" отделение