Решение № 13759 от 14.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9321/2017 г.

от 04.05.2017 г. на зам. -кмет "Транспорт" в община П. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части и услуги по ремонт на МПС за нуждите на О. П. и звената на общинска бюджетна издръжка", изменено с решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г. на зам. -кмет "Транспорт" в община П., в частта за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Ответникът кметът на община П., чрез пълномощника си директора на дирекция "Обществени поръчки" Т. Т., в съдебно заседание оспорва жалбата. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-457/490/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Е. О." ЕООД срещу две решения на зам. -кмет "Транспорт" на община П. Едното е решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г., като това решение е обжалвано в частта му за прекратяване по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части и услуги по ремонт на МПС за нуждите на О. П. и звената на общинска бюджетна издръжка". С този обжалвана част от решението на възложителя е прекратена процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП - има само една подходяща оферта. Втория обжалван акт е решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г., като това решение е обжалвано също в частта му за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. С този обжалвана част от решението на възложителя е изменено първото решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г., като е изменено основанието за прекратяване на процедурата - на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП - участникът, класиран на първо място откаже да сключи договор. С протоколно определение от 06.07.2017 г. КЗК е обединила производствата по двете жалби в общо производство. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Е. О." ЕООД. За да постанови този резултат, Комисията е приела, че второто решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г. на зам. -кмет "Транспорт" в община П., не е нищожно, а е валидно. Като такова решението е произвело правни последици по отношение на първото решение № 7РОП6

от 04.05.2017 г. на зам. -кмет "Транспорт" в община П. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Тези последици на второто решение са отчетени при разглеждане законосъобразността на първото решение. КЗК е приела, че няма нарушение относно липсата на влязло в сила решение за класиране на участниците. В тази насока Комисията е счела, че възложителят е прекратил процедурата в хипотезата на чл. 22, ал. 8 от ЗОП, при която не е ограничен от влизането в сила на предходен акт за класиране на участници, както и самият класиран на първо място участник няма правни ограничения да декларира отказ от сключване на договор преди влизане в сила на решение за избирането му за изпълнител. Комисията е приела за неоснователни възраженията на "Е. О." ЕООД за липса на мотиви към двете обжалвани решения, като е описала подробно мотивите, които са изложени от възложителя в двете негови решения. Решението на КЗК е валидно допустимо и правилно. Постановено е от компетентен административен орган - единствен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП да преразглежда актовете на възложителите, в законен състав, при спазване на разпоредбата за кворум и начин на гласуване и в писмена форма, при спазване на приложимите материалноправни норми. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна. Неоснователно е възражението на касатора, че в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП е необходимо решението за класиране на участниците да е влязло в сила. А това в случаят не е било налице, тъй като решение № 17РОП6-6/21.04.2017 г. /с което са класирани участниците и е определен изпълнител по спорните две обособени позиции/ не е влязло в сила, тъй като е било обжалвано. За да се отговори по това възражение на касатора е необходимо да се направи разграничение на двете хипотези по чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП и чл. 110, ал. 5 от ЗОП. Според първата разпоредба възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато участникът, класиран на първо място откаже да сключи договор. А според втората разпоредба възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникнат някои обстоятелства, сред които и такова по чл. 110, ал. 2, т. 4 от ЗОП. При съпоставката на двете разпоредби е видно, че във втората разпоредба изрично е посочено, че е необходимо решението за определяне на изпълнител да е влязло в сила. Тогава ако класираният на първо място участник откаже да сключи договор, възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата. Доводите на касатора са относими към тази разпоредба на чл. 110, ал. 5 от ЗОП. Независимо от нея обаче съществува и самостоятелно разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП. В нея не се говори за влязло в сила решение за определяне на изпълнител. Затова следва да се приеме, че тя е приложима в случаите когато има класиран на първо място участник, това решение не е влязло с сила, но този участник откаже да сключи договор. Случаят е точно такъв, поради което КЗК като е приела, че възложителят правилно е прекратил процедурата на това основание, Комисията е постановила законосъобразно решение. Неоснователно е оплакването на касатора за липса на мотиви в решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г. Фактическите и правни основания са подробно изложени в това решение и същите са цитирани и подробно обсъдени в обжалваното решение на КЗК, поради което е безпредметно да се приповтарят. Неоснователно е също оплакването на касатора за непроизнасяне от КЗК по жалбата му срещу решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г. В действителност такова произнасяне е налице, тъй като с обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Е. О." ЕООД срещу решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г. на зам. -кмет "Транспорт" в община П., изменено с решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г. на зам. -кмет "Транспорт" в община П., в частта за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2. Няма произнасяне в частта на решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г. касаеща основанието по чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата по двете обособени позиции. Това действително е така, но тази част от решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г. е изменена с второто решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г. По този начин основанието по чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е престанало да съществува и то е заменено с нова основание - чл. 110, ал. 2, т. 4, б. "а" от ЗОП, по което и КЗК законосъобразно се е произнесла. Всъщност КЗК би извършила нарушение ако беше се произнесла по вече несъществуващото основание по чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Разноските правилно са възложени на касатора, тъй като той е обжалвал и второто решение № 17РОП6

от 16.05.2017 г. Ако той не беше направил това, разноските по жалбата му срещу първото решение № 17РОП6

от 04.05.2017 г., биха разпределени по различен начин. По изложените съображения решението на КЗК като постановено в съответствие с предвидените в ЗОП и субсидиарно приложимите по АПК процесуални правила е законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски, като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Направеното от пълномощника на кмета на община П. искане за присъждане на разноски е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК. Затова и на посоченото основание във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, дружеството - жалбоподател следва да бъде осъдено да заплати на община П. разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на по 150 (сто и петдесет) лева.