Решение № 6447 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16242/2009 г.

Решение № 6447 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16242/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с § 4 от ПЗР на АПК във вр. с чл. 131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс (ДПК), отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационна жалба ЕТ "Красимир Петков" - гр. Костинброд чрез процесуалния му представител адв. Томова срещу решение от 9.06.2009 г. на Софийски градски съд, постановено по адм. д. № 3638/03 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу ДРА № 180/17.05.03 г., издаден от данъчен орган при ТДД - София - област, потвърден с решение № 1442/24.07.03 г. на Регионален данъчен директор при РДД-гр. София. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, по отношение и на тримата преки доставчици е доказано начисляването на данъка в техните счетоводства по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и са оборени констатациите в ДРА. Съдът не е преценил всички събрани по делото доказателства и е достигнал до неверни правни изводи. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени ДРА, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Зарев. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, както и приложението на материалния закон, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред СГС е бил ДРА № 180/17.05.03 г., издаден от данъчен орган при ТДД - София - област, потвърден с решение № 1442/24.07.03 г. на Регионален данъчен директор при РДД - гр. София. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит на ЕТ за данъчните периоди м. август и м. октомври 2001 г., м. юли, м. август и м. септември 2002 г. по доставките от "ЕТ "Стройинс - Илиян Димитров", "Арамис-9" - ЕООД и "НИВ" - ЕООД в общ размер 75 238.74 лв. По три фактури, издадени от "ЕТ "Стройинс - Илиян Димитров", за данъчния период м. август 2001 г. правото на приспадане на данъчен кредит е отказано на основание чл. 109, ал. 11 и ал. 12, т. 1 във вр. с чл. 64 от ЗДДС (отм.), като данъчният орган се е позовал на ненамирането на доставчика на декларирания данъчен адрес, установено с 2 бр. Протоколи обр. 20 за извършени две посещения на същия. По две фактури, издадени от ЕТ "Арамис-9"-ЕООД, за данъчния период м. октомври 2001 г. данъчният кредит е отказан на основание чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм.), поради недоказано начисляване на данъка от доставчика, което не може да се установи, тъй като същият не е открит на декларирания от него данъчен адрес, удостоверено с протокол № 219/21.02.03 г. По фактурите, издадени от "НИВ"-ЕООД за данъчните периоди м. юли, м. август и м. септември 2002 г., данъчният кредит е отказан на основание чл. 65, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), като уточнението на правното основание е направено в решението на РДД, а в ДРА е посочено чл. "64, ал. 2", с мотива, че не може да се извърши проверка в счетоводството на доставчика и да се установи дали данъкът е отразен като задължение към бюджета. Същият не е открит на декларирания данъчен адрес, въпреки многократните посещения. С решението си СГС е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу ДРА. Приел е, че начисляването на данъка от доставчика по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) следва да се установи като се извърши проверка в счетоводствата на доставчиците относно движението по всички счетоводни сметки, които имат значение за отразяването на осъществената стопанска операция. Вещото лице не е открило доставчиците и не е извършило проверка в техните счетоводства. Съгласно чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.) доказателствената тежест за посочените обстоятелства в процеса се носи от жалбоподателя. Приетите 2 бр. ДРА не доказват начисляването на данъка по процесните доставки. Установено е при извършените ревизии на тези доставчици, че последните не водят редовно счетоводство. I. По отношение на доставките от "ЕТ "Стройинс - Илиян Димитров" Решението на СГС е правилно. Правилно е посочено в мотивите на същото, че при извършените в хода на ревизията посещения на декларирания данъчен адрес този достовчик не е открит и счетоводството му не е проверено. Същият не е открит и от вещото лице по назначената ССЕ, обстоятелство което е отразено както в основното му заключение, така и в допълнителното заключение. Според писмото от ТДД-гр. Бургас, Сектор "Данъчни ревизии" - гр. Приморие - изх. № 63-00-1280/10.05.02 г., изпратено до ТДД-гр. Плевен, представено от жалбоподателя и изпратено в хода на съдебното производство до СГС от ТДД - гр. Плевен, се установява, че във връзка с фирма "Зърнени храни - 97" - АД - гр. Плевен, на което дружество ЕТ "Красимир Петков" е доставчик на пшеница с предходен доставчик ЕТ "Стройинс - Илиян Димитров", е извършена насрещна проверка на ЕТ "Стройинс - Илиян Димитров", при която е установено, че процесните фактури са издадени от ЕТ "Стройинс - Илиян Димитров" на ЕТ "Красимир Петков", същите са включени в дневника за продажби за съответния данъчен период и ДДС е отразен по СД за съответния период. От една страна, това е протокол за извършена насрещна проверка, изготвен в друго, различно от настоящото ревизионно производство и от друга страна, от този протокол не се установява по категоричен начин, че е проверено счетоводството на доставчика и че ДДС е отразен по съответните счетоводни сметки като задължение към бюджета. Самият ДРА на "Зърнени храни - 97" - АД - гр. Плевен, с който според жалбоподателя е признато право на приспадане на данъчен кредит, не е представен по делото. Обстоятелството, че доставчикът е изпратил на жалбоподателя счетоводните си документи и след проверка на същите, приложени по делото, вещото лице е дало заключение за начисляване на данъка, не може да обори констатациите в ДРА за ненамирането на този доставчик на адреса и за невъзможността да се провери неговото счетоводство. II. По отношение на доставчика "Арамис-9" - ЕООД Решението на СГС също е правилно. Този достовчик не е открит и счетоводството му не е проверено в хода на ревизията. Същият не е открит и от вещото лице по назначената ССЕ, обстоятелство което е отразено както в основното му заключение, така и в допълнителното. Както беше посочено по-горе, обстоятелството, че доставчикът е изпратил на жалбоподателя счетоводните си документи и след проверка на същите, приложени по делото, вещото лице е дало заключение за начисляване на данъка, не може да обори констатациите в ДРА за ненамирането на този доставчик на адреса и за невъзможността да се провери неговото счетоводство. Копия от тези документи са представени и в хода на ревизията и за да ги сравни с оригиналите, данъчният орган отново е извършил посещение на декларирания данъчен адрес, като доставчикът отново не е открит и счетоводството му не е проверено. По делото е представен ДРА № 331 от 8.07.2002 г. на "Арамис-9" - ЕООД, издаден от данъчен орган при ТДД - Варна, обхващащ периода от м. февруари 2001 г. до м. април 2002 г. В същия е отразено, че ревизията е по ЗДДС е се извършва по реда на чл. 109 ДПК (отм.). От страна на ревизираното дружество, въпреки връчено искане, не са били представени никакви счетоводни документи. Липсата на първични счетоводни и други документи не дава възможност да се установят следните обстоятелства: реализирани приходи, издадени фактури на клиенти, начисляването на ДДС по доставките, по които ревизираното дружество е изпълнител. С оглед на тези констатации в ДРА, правилно съдът е приел, че така представеният ДРА не доказва начисляването на данъка от страна на доставчика "Арамис-9" - ЕООД по процесните фактури, издадени от него на жалбоподателя. III. По отношение на доставчика "НИВ"-ЕООД Основателен е доводът на касатора, че правните основания, на които е отказано правото на данъчен кредит, не са точно посочени, но с оглед изложената фактическа обстановка, следва да се приеме, че е допусната фактическа грешка при изписването и основанието е чл. 64, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Този доставчик също не е открит на декларирания данъчен адрес в хода на ревизията. Проверка и в неговото счетоводство не е извършена от вещото лице. Представен е ДРА № 696/18.02.03 г., издаден на "НИВ" - ЕООД от данъчен орган при ТДД - София, ДП "Надежда" и касаещ данъчните периоди м. август и м. септември 2002 г. В разделите, отнасящи се до извършените доставки и начисления ДДС, се съдържа констатация, че е извършена проверка на първичните и вторични счетоводни документи и не са установени нарушения или различия от декларираните стойности. Безспорно е установено, че процесните фактури, издадени на жалбоподателя са включени в дневниците за продажбите и са намерили отражение в подадените СД. При това положение, основателен е доводът на касатора, че по отношение на фактурите, издадени през м. август и м. септември 2002 г., е доказано начисляването на данъка от страна на този доставчик. Неправилно съдът е приел, че по отношение на този доставчик в РА се съдържат констатации за нередовно водено счетоводство. За м. юли 2002 г. няма представен ДРА. Вторият, приложен по делото, касае следващи данъчни периоди - м. декември 2002 г. - м. февруари 2003 г. Поради това, по отношение на фактурите, издадени през м. юли 2002 г., решението на СГС, като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, следва да бъде отменено в частта му, в която е отхвърлена жалбата на ЕТ срещу ДРА, с който не му е признато право на данъчен кредит по фактурите, издадени от "НИВ"-ЕООД през м. август и м. септември 2002 г., в общ размер 35810.72 лв. При този изход на делото за първоинстанционното производство на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение с оглед отхвърлената част от жалбата, определено по реда на чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 Наредба № 1 от 9.07.04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 1166.21 лв. С оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК, която не предвижда присъждане на юрисконсултско възнаграждение на администрацията за всяка съдебна инстанция, за настоящото касационно производство такова не следва да се присъжда. На жалбоподателя за първоинстанционното и за касационното производство производство с оглед уважената част от жалбата се дължат разноски в общ размер 678.25 лв. (държавни такси и депозити за вещо лице). По отношение на адвокатското възнаграждение няма данни да е заплатено. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение