Решение № 13613 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6868/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Напоителни системи ЕАД, чрез адв. Г. Гълъбова, срещу решение 2922/30.04.2024 г., постановено по адм. дело 841/2024 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/5881/07.12.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ, ДФ Земеделие), за обособена позиция 11 и е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка или сумата в размер на 216 975,54 лв. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни аргументи в подкрепа на тезата си и претендира отмяна на обжалваното решение и на оспореното решение за финансова корекция, ведно с присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Ответникът заместникизпълнителният директор на ДФЗ, чрез юрисконсулт Б. Момчилов, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 03-РД/5881/07.12.2023 г. за налагане на финансова корекция, издадено от заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него по т. І. е съгласувана частично проведената на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително - монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. в частта й за обособена позиция 11 с избран изпълнител Аква конструкшън ЕООД, по административен договор РД 50-247 от 27.11.2023 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между Министерство на земеделието и храните, ДФ Земеделие - РА, и Напоителни системи ЕАД. По т. II. на основание чл. 3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на 10 % (десет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 2 169 755,39 (два милиона сто шестдесет и девет хиляди седемстотин петдесет и пет лева и тридесет и девет стотинки) лв. без ДДС, за нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в използване на методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм, което попада в обхвата на т. 11 б. ,,б Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оспореното в настоящото производство решение, АССГ е отхвърлил жалбата на Напоителни системи ЕАД, като го е осъдил да заплати на ДФ "Земеделие" разноски по делото. Пред първата инстанция е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт. В резултат съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства от съда е приета за установена следната, възприета и от настоящата инстанция, фактическа обстановка: С писмо изх. 01-2600/5080 от 30.11.2023 г., ДФЗ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Производството било открито във връзка с установени нарушения, допуснати от "Напоителни Системи" ЕАД при възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнители за извършване на строително - монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения собственост на "Напоителни системи" ЕАД, по подмярка 4. "Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската ди горска инфраструктура" от мярка 4. "Инвестиции в материални активи" по ПРСР 2014-2020 г., по обособени позиции". В предоставения в писмото срок възложителят направил възражения, които административният орган приел за неоснователни. Според административния орган с въведените в методиката надграждащи условия са допуснати три нарушения, които следва да се квалифицират като нередности по смисъла на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наричана по нататък само Наредбата за посочване на нередности). За първото надграждащо обстоятелство ДФЗ приел, че от указанията на възложителя не става ясно кои моменти се считат за ключови, не са дадени насоки съответно кои ще се приемат за неключови, не е ясен и механизма, по който комисията ще отчете дали посочените фактори ще доведат до навременно и ефективно изпълнение на поръчката, не е ясно и как комисията ще определи дали изпълнението е ефективно. Не е указано каква организация на обезпечаване на необходимите ресурси се ценят от възложителя, като основание за получаване на допълнителен брой точки. Второто надграждащо обстоятелство са запожени условия, за които липсва яснота относно това, какви възможни мерки за вътрешен контрол следва да опишат потенциалните участници, така, че да го осигурят при изпълнение на поръчката. Не ставало ясно и кои признаци ще доведат комисията до извода, че предложените конкретни технически подходи ще гарантират ефективно и навременно изпълнение на поръчката, съответно какво точно ще приеме комисията като "гаранция" за ефективност и навременност, както и механизмът, по който комисията ще отчете дали предложението на участниците ще обоснове повишаване на ефективността на изпълнение на поръчката или съответно кога ще приеме, че повишаването на ефективността не е достатъчно обоснована. Третото надграждащо обстоятелство е предложението на допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. По отношение на тези допълнителни мерки възложителят е поставил условие те задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за строително-монтажни работи без значение на нейния обхват и специфични особености, както и да съдържат едновременно следните два компонента: предложение относно обхвата и предмета на мярката и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ. Според административния орган понятието допълнителни мерки не е било разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следвало да отговарят визираните допълнителни мерки, като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. С горните мотиви административният орган обосновал извод, че заложената методика за оценка е в противоречие с основните принципи в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. При така установената по делото фактическа обстановка, административният съд приел, че решението за налагане на финансова корекция е законосъобразно, като издадено от компетентен орган, в установената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален закон. По отношение приложението на материалния закон Административен съд София град е мотивирал извод, че в случая в качеството си на възложител на обществената поръчка, Напоителни системи ЕАД, е допуснал нарушение на българското законодателство, а именно - чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Според съда е установено несъответствие със законовите изисквания, доколкото липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, по кой обективен критерий ще се извърши оценка на надграждането на офертата. Приел, че финансовото отражение на установеното от органа нарушение не може да бъде измерено, поради което за определянето на финансовата корекция на основание чл. 3, ал. 2 от Наредбата правилно е ползван пропорционалният метод. Първостепенният съд преценил, че е определена правилно и основата на финансовата корекция стойността на допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя, финансирани със средства от европейските фондове, като точно е приложен абсолютно определения като размер показател за корекция от 10%. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно, тъй като е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Неправилен е изводът на съда, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т.2 и т.3, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в използване на методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията на възложителя при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм. В настоящият случаи спорният въпрос по делото е надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Съдържанието на спорната методика е описано подробно и същата отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Спорните надграждащи условия, са свързани с предмета на обществената поръчка и имат отношение към качеството на крайните резултати. Не липсва неяснота в механизма на оценяване, която да създава предпоставки за субективизъм в оценителния процес и да има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, както необосновано е приел първоинстанционният съд. В методиката за оценка на офертите е предвидено, че Предложението за Подход за изпълнение на предмета на поръчката на участника се проверява дали отговоря на посочените минимално поставени изисквания в Таблица 1 за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и дали в своята последователност гарантира навременното постигане на резултати, спрямо минималните изисквания на Техническата спецификация, като в случай, че спрямо участника не може да бъде констатирано мотивирано наличие на никое от определените от Възложителя надграждащи условия в Таблица 2, то ще бъде оценено с минималния брой точки по показателя - 25. На следващо място е описано, че Техническо предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително минимално поставени изисквания в Таблица 1 и в своята последователност, гарантира навременното постигане на резултати, като спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието на някое от изброените условия в Таблица 2, надграждащи Техническото предложение, ще получи за наличие на всяко едно условие допълнително по 5 точки за всяко едно от изброените по-долу условия. Методиката за комплексна оценка позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Това обосновава, че възложителят изрично е конкретизирал в кои случаи ще бъде прието, че са налице или не са надграждащите условия. Възложителят е определил и в кои случаи каква оценка ще бъде поставена по всеки показател, като подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки. В този смисъл за участниците е налице достатъчно информация относно правилата за оценка на техните предложения. В случая структурата и съдържанието на разглежданата методика за оценка дават възможност на участниците да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които биха получили. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи елементи, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните условия, за които се определят допълнителни точки. Надграждащи условия са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. В този смисъл липсва неяснота в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на участниците. Възложителят е разработил базови изисквания, които покриват минималните му изисквания за изпълнение предмета на поръчката, като изискванията са пряко свързани с предмета на поръчката и е определил и три надграждащи условия, като е дал конкретни насоки, какво следва да съдържа всяко едно от тях и е дал свобода на участниците да посочат мерките, с които смятат да осигурят изпълнението. Надграждащите условия, определени от възложителя са свързани с предмета на поръчката, като се цели да се провери как участникът ще ги разработи при конкретния предмет и как ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, като настоящият съдебен състав приема, че не липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки и по кой обективен критерий ще се извърши оценка на надграждането на офертата. По отношение първото надграждащо условие, наличието на определени ключови моменти е допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за нейното ефективно изпълнение, осигурявайки необходимите материално - технически и човешки ресурси, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача, формираща предмета на поръчката, както и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. Видно е, че ключовите моменти при изпълнението на всяка задача не са тъждествени с ключовите моменти при изпълнението на поръчката, при което не може да бъде споделена преценката на органа, че като не е определил кои са ключовите моменти от изпълнението на поръчката, възложителят не е дал възможност за съпоставка на различните технически предложения. Липсва изискване комисията да преценява дали посочените моменти са ключови при изпълнението на задачата и дали посочените фактори ще доведат до навременно и ефективно изпълнение на поръчката. Същото се отнася и за предложената от участника организация на обезпечаване на необходимите ресурси, по отношение на която липсва изискване комисията да преценява дали предложената организация е основание за получаване на допълнителен брой точки. По отношение второто надграждащо условие, изводът на органа е необоснован, че липсва яснота какви възможни мерки за вътрешен контрол следва да се опишат от участниците, както и как ще бъде преценено дали конкретните технически подходи за изпълнение ще доведат до ефективно и навременно изпълнение на поръчката. Изборът на конкретни мерки принадлежи на участника, които разглеждани в тяхната последователност, като конкретни действия и задължения на отговорните експерти, следва да обосноват повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката и да създадат допълнителна гаранция за успешно изпълнение. За да е изпълнено третото надграждащо условие, е предвидено, че участникът следва да е предложил допълнителни мерки извън базово идентифицираните като минимално необходими, касаещи екологични характеристики. Не могат да бъдат споделени изводите на органа, че понятието допълнителни мерки не е разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните допълнителни мерки, като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. От анализ на третото надграждащо условие не е налице припокриване с минималните изисквания и в частност с това по т. 4 от Таблица 1. В третото надграждащо условие възложителят е посочил: Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. Допълнителните мерки се отличават от общите (базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими) с това, че трябва да са различни от тях, т. е. не трябва да ги повтарят. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложеното техническо предложение, като гарантира навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката, в случая с акцент върху спецификата на конкретната обществена поръчка. Допълнителните мерки могат да са с разнороден характер, но точно, за да могат да бъдат поставени пред общи условия и да бъдат сравнени обективно, възложителят е дал общи насоки на надграждащото обстоятелство (еднакви за всички участници) и е определил структурния обхват на мерките, а това е достатъчно за стопанските субекти да разберат как да разработят техническото си предложение, за да получат възможно най-високата оценка. Методиката за комплексна оценка е начин, който позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена и затова нейните показатели следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. В настоящият случай, така разписаните критерии осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и му позволяват да предвиди при подаването на офертата си броя точки, които ще получи. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 от ЗОП, се преценява от настоящия съдебен състав като липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. Приемайки, че обжалвания пред него административен акт е материално законосъобразен, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено като вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени незаконосъобразното решение за налагане на финансова корекция. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, основателна се явява претенцията на касатора за присъждане на сторените разноски за двете инстанции. Същите са доказани по основание и размер, поради което се присъждат така както са претендирани, съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК за двете съдебни инстанции. Направеното възражение за прекомерност е бланкетно и при липса на каквито и да е мотиви. При преценката за прекомерност на адвокатското възнаграждение е от значение сложността на делото и не е обвързана с нормативно предвидения минимален размер на адвокатските възнаграждения, съгласно даденото задължително тълкуване с решение на СЕС по дело С-438/22, поради противоречие на Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /НМРАВ/ с правото на ЕС. В случая възражението за прекомерност от ответната страна при съобразяване на конкретните данни по делото и разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл.144 АПК е неоснователно. Делото се отличава с фактическа и правна сложност, с голям обем доказателства, също така изложените въпроси в касационната жалба са подробно развити, извършен е подробен анализ и са развити доводи от пълномощника на касационния жалбоподател. Уговореното адвокатско възнаграждение се явява разумно и справедливо, и е в пряка връзка със защитата на страната по правения спор. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,