Решение № 877 от 26.1.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение 1081 от 21.02.2022г., постановено по адм. д. 4593/2021г. Административен съд София-град, трето отделение, 66-ти състав, е отменил по оспорване на С. Л. Шнайдер /S.-L. Schneider/ акт за прихващане или възстановяване П 22221120165689 004 001/30.12.2020г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 518/02.04.2021г. на директора на Д ОДОП -София и е върнал преписката на ТД на НАП София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, като е осъдил НАП да заплати на жалбоподателката разноски по делото в размер на 1 732лв.

Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Т. Тодоров в качеството му на директор на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика"- София. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд в посочената му част е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В допълнителна касационна жалба се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд София град в обжалваната му отменителна част и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди оспорения акт за прихващане или възстановяване. Претендира присъждане на разноски за всички съдебни инстанции, в това число заплатена държавна такса и юрисконсулско възнаграждение.

Ответницата по касационната жалба С. Л. Шнайдер /S.-L. Schneider/ с адрес [улица], [адрес], гр.Бергхайм Германия, чрез своя процесуален представител адв.В. Недялкова-Стойкова взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира заплащане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

С решението си Административен съд София град е отменил по оспорване на С. Л. Шнайдер /S.-L. Schneider/ акт за прихващане или възстановяване П 22221120165689 004 001/30.12.2020г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 518/02.04.2021г. на директора на Д ОДОП -София и е върнал преписката на ТД на НАП София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Първоинстанционният съд е описал установената фактическа обстановка по издаване на оспорения акт за прихващане или възстановяване, в това число издадената фактура от Хофер Рокет ЕООД 20190000006/24.01.2019г., с предмет услуга, представляваща обучение /коучинг програма/, с място на изпълнение в Германия, фактът, че С. Л. Шнайдер е регистрирана по ДДС в Германия на 10.08.2019г., подаденото искане за възстановяване, писмо на Данъчна служба Бергхайм и прочие. За да отговори на въпроса допустимо ли е възстановяване на данъка решаващият съд е дал тълкуване на относими правни разпоредби от Наредба H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на Европейския съюз, издадена от министъра на финансите чл. 2,чл.3 ,чл. 5. Съпоставяйки фактите по делото с посочената правна рамка, първоинстанционният съд е изградил следните изводи: 1. Издадената фактура, по която се претендира възстановяване на данъка е от 24.01.2019г., към която дата жалбоподателката не е регистрирана по ДДС. 2. Като спорен момент между страните е определено обстоятелството къде е настъпило данъчното събитие. Посочено е, че според органът по приходите, предвид липсата на регистрация по ДДС към момента на издаване на фактурата, мястото на изпълнение по доставката е определяемо при условията на чл.21,ал.1 ЗДДС мястото, където доставчикът е установил своята независима икономическа дейност, поради която причина задълженото лице не отговаря на изискванията на чл.74,ал.3,т.1 и 2 ЗДДС услугите да са пряко свързани с регистрацията на лицето по реда на ТЗ и същите да са получени не по-рано от един месец преди регистрацията на лицето по ТЗ. 2. На база на тълкуване на понятието постоянен обект /§ 1, т.10 ДР ЗДДС, чл.11,ал.1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ 282/2011 на Съвета от 15 март 2011г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система за данъка върху добавената стойност ; решения на Съда на Европейския съюз , е обоснован извод, че оспорващото физическо лице няма постоянен обект на територията на страната. 3. На база на последното е обоснован извод, че възстановяването на данъка следва да се извърши при условията на чл.3,ал.2 от цитираната Наредба Н 9/2009г., според която правото на възстановяване по ал. 1 е налице, когато стоките и услугите се използват за доставки с място на изпълнение извън територията на страната, които биха дали право на приспадане на данъчен кредит съгласно глава седма "Данъчен кредит" от Закона за данък върху добавената стойност, ако мястото на изпълнение беше на територията на страната, както и за доставките с място на изпълнение на територията на страната по чл. 2. 4. В допълнение е посочено, че след като в решението директорът на Д ОДОП София приел,че жалбоподателката е данъчно задължено лице по ДДС по смисъла на чл.2 от наредбата, то на същата не могат да се поставят допълнителни условия. 5. Акцентирано е, че по делото няма спор, че доставчикът е издал за услугата две фактури, едната в България, другата в Германия, като ДДС е заплатен и в двете държави. Според административния съд в тази хипотеза е приложима разпоредбата на чл.5 от директива 2008/9/ЕО/ от 12.02.2008г.

Направен е краен извод, че оспорения акт за прихващане или възстановяване е издаден в противоречие с чл.2,ал.2 от Наредба Н 9 и като такъв следва да бъде отменен.

Решението на Административен съд София град е не правилно като постановено в противоречие със закона.

В касационната жалба на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София се правят оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му отменителна част поради наличие на всички основания по чл.209,т.3 АПК. Основните оплаквания на касатора са обосновани с неправилно приложение на материалния закон. Навеждат се доводи, че неправилно административният съд е приел, че са налице условия за възстановяване на данъка по посочената фактура и издаденият АПВ се явява незаконосъобразен.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

По делото няма спор за факти и същите са възпроизведени и приети правилно от административния съд. Също така правилно е очертана и правната рамка относно относимите към спора правни институти.

При правилно определени факти и възпроизведена правна уредба, първоинстанционният съд е направил необоснован и неправилен извод, че издаденият АПВ, с който е отказано възстановяване на посочената сума от 32 597,17лв., съставлваща ДДС по фактура 2019000006/24.01.2019г., издадена от Хофер Рокет ЕООД.

Извън аргументите, изложени в касационната жалба за неоснователност на претенцията за възстановяване, които се споделят от настоящата съдебна инстанция, в допълнение следва да бъде посочено и следното:

1. С оглед предмета на доставка, мястото на изпълнение на същата е на територията на Германия чл.21,ал.4,т.4,б. а ЗДДС. Впрочем това обстоятелство се поддържа и от двете страни по делото, като ответницата по касация твърди, че ДДС за доставката е бил заплатен от нея в Германия.

1. След като мястото на изпълнение е извън територията на страна, то ДДС по процесната фактура не е следвало да бъде начислен чл.86,ал. 3 ЗДДС, според който не се начислява данък при извършване на освободена доставка, освободено вътреобщностно придобиване, както и при доставка с място на изпълнение извън територията на страната.

1. След като ДДС за извършената услуга е заплатен в Германия / макар по делото липсват доказателства в тази насока, като соченото писмо на данъчна служба Бергхайм /л. 69 72 от първоинстанционното дело/ е само косвено доказателство в тази насока/, то правото на данъчен кредит следва да бъде упражнено там.

1. За една услуга не могат да бъдат издадени две отделни фактури, една в България и една в Германия, съответно да бъде упражнено право на данъчен кредит два пъти, тъй като това би нарушило основни принципи на данъка, в това число и този на неутралитета.

1. Платец на данъка по посочената фактура 2019000006/24.01.2019г., издадена от Хофер Рокет ЕООД, а не физическото лице С. Л. Шнайдер /S.-L .Schneider. По тази причина по предвидения в закона ред платецът и издателят на фактурата следва да извърши съответната корекция и да поиска възстановяване на данъка, който в последствие да възстанови на получателя на доставката.

6.Цитираната в решението съдебна практика във връзка с приложението на чл.2 от Наредба Н 9/2009г. - решение 6386 на Върховния административен съд от 21.05.2021г., постановено по адм.д. 1745:2021г. касае съвсем различен казус и е неотносима към настоящия спор.

Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че не са били налице условия за начисляване на данъка по фактура фактура 2019000006/24.01.2019г., издадена от Хофер Рокет ЕООД, поради което същият е начислен неправомерно хипотеза по чл.70,ал.5 ЗДДС. Това изключва възникването на правото на данъчен кредит, поради което не е налице хипотеза по чл.3,ал.2 от Наредба Н 9/2009г. за възстановяване на данъка.

Като е приел друго и е отменил оспорения АУП като незаконосъобразен, Административен съд София град е постановил едно неправилно съдебно решение. При условията на чл.222,ал.1 АПК същото следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на С. Л. Шнайдер /S.-L. Schneider/ с адрес [улица], [адрес], гр.Бергхайм Германия, против акт за прихващане или възстановяване П 22221120165689 004 001/30.12.2020г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 518/02.04.2021г. на директора на Д ОДОП -София, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Разноски

При този изход на процеса ответницата по касация следва да бъде осъдена да заплати на Национална агенция по приходите София, в качеството й на юридическото лице в състава на което влиза Д ОДОП - София, разноски по делото за двете съдебни инстанции в размер на 5026,45лв, от които 260,77лв. заплатена държавна такса за касационната инстанция, 1 507,91лв. юрисконсулско възнаграждение за първата инстанция и 3 257,77лв. юрисконсулско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл.222,ал.1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,