Решение № 9377 от 18.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3832/2019 г.

Решение № 9377 от 18.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3832/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Община Червен бряг, чрез процесуалния му представител адвокат А. А., против решение № 258/21.02.2019 г. постановено по преписка № КЗК-111/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което по жалбата на "Гери-81" ЕООД, със седалище гр. Червен бряг, е отменено негово решение № РД-09-1/02.01.2019 г. за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в Община Червен бряг, финансиран от "Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане", съфинансирана от Фонда за европейско подпомагане на нуждаещи се лица по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1 "Приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в гр. Червен бряг" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, на етап приемане на правила за провеждане на публичен жребий при спазване на задължителните указания, дадени в решението на Комисията. Релевирани са възражения за необоснованост на атакуваното решение и противоречието му с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му, ведно с отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Касационна жалба срещу решение № 258/21.02.2019 г. постановено по преписка № КЗК-111/2019 г., в частта му относно етапа, на който е върната процедурата след отмяната на решение № РД-09-1/02.01.2019 г. на кмета на Община Червен бряг относно обособена позиция № 1, е подадена и от "Гери-81" ЕООД - гр. Червен бряг, което претендира отмяна на атакуваното решение в тази му част /по т. 2 от диспозитива/ и връщане на преписката за ново провеждане на процедурата, при което дружеството да бъде определено за изпълнител при условията на чл. 58, ал. 2 ППЗОП - предвид съдържанието на техническата му оферта и направените с нея по-изгодни предложения. Релевирани са съображения за необоснованост и неправилност на постановеното от КЗК решение, по които се претендира отмяната му в посочената част - относно етапа, на който е върната процедурата и уважаване на направеното искане дружеството да бъде определено за изпълнител, както и присъждането на разноски. Заинтересованата страна - "Дева М 2012" ЕООД, със седалище гр. Червен бряг, редовно призована, не изразява становище по касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение приема, че касационните жалби, като подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 АПК, са допустими, а разгледани по същество - неоснователна е жалбата на възложителя, а основателна - тази, подадена от "Гери-81" ЕООД, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Гери-81" ЕООД, срещу решение № РД-09-1/02.01.2019 г. на кмета на Община Червен бряг за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет "Приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в Община Червен бряг, финансиран от "Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане" съфинансирана от Фонда за европейско подпомагане на нуждаещи се лица, по две обособени позиции - № 1 "Приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в гр. Червен бряг" и № 2 "Приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в гр. Койнаре", в частта по обособена позиция № 1. Процедурата е открита с решение № РД-09-54/26.01.2018 г. на възложителя. С атакувания пред КЗК акт е обявено класирането на участниците в "откритата" процедура, като в съответствие с оценяването на направените предложения, респективно - определените равни комплексни оценки на двама от тях, конституирани в настоящото производство като касатор - "Гери-81" ЕООД и заинтересована страна - "Дева М 2012" ЕООД, след проведен жребий по реда на чл. 58, ал. 3 ППЗОП за изпълнител е избрано последното дружество. С жалбата пред Комисия за защита на конкуренцията са релевирани няколко основни възражения, само едно от които е възприето за основателно от КЗК, а именно - че възложителят не е спазил изискването, заложено в изрична забележка в документацията, утвърдена с влязло в сила решение за откриване на процедурата, при наличието на равни оценки условията на жребия да бъдат определени по взаимно съгласие от класираните на първо място дружества. Тъй като класираните на първо място "Гери-81" ЕООД и "Дева М 2012" ЕООД не са взели участие в изготвянето на правилата за провеждане на публичен жребий, включително не е разгледано от оценителната комисия, отправеното от дружеството-жалбоподател пред КЗК предложение за начина на провеждане на публичния жребий, е прието, че този, проведен от помощния орган на възложителя на 20.12.2018 г., е незаконосъобразен и опорочава крайния акт на кмета на Община Червен бряг в частта му за определянето на изпълнител по обособена позиция № 1. При това атакуваното пред КЗК решение е отменено в тази му част и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - приемане на правила за провеждане на публичен жребий. За да постанови посочения резултат КЗК е анализирала представените доказателства, като обстойно е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила правните си изводи, в т. ч. и окончателния - за незаконосъобразността на атакуваната част от крайния акт на възложителя, при което я отменила и върнала преписката за ново провеждане на процедурата от горепосочения етап от процедурата, съобразно дадените в мотивите на решението й указания. Така постановеното решение е правилно, с изключение на частта му по т. 2, атакувана от "Гери-81" ЕООД, относно етапа и дадените от КЗК на възложителя, задължителни указания относно действията му след връщане на преписката. В тази връзка следва да се отбележи, че съдът възприема становището на Комисията за защита на конкуренцията, че при постановяване на обжалваната част от решение на възложителя, от комисията, назначена за провеждане на процедурата, е допуснато съществено нарушение по чл. 58 ППЗОП. Но наместо нарушение по смисъла на ал. 3, предложение първо от посочената разпоредба на ППЗОП, изразяващо се в противоречие с изискването, въведено с отделна забележка в документацията, утвърдена с влязлото в сила решение за откриване на процедурата /начинът за провеждане на жребия да бъде договорен между участниците, чийто оферти са класирани на първо място/, КЗК първо е следвало да съобрази, че приложимостта на горния текст /чл. 58, ал. 3 ППЗОП/ и уредения с него начин за определяне на изпълнител - провеждане на публичен жребий, се предпоставя от невъзможността участниците да бъдат класирани при условията на ал. 2 на чл. 58 ППЗОП. Според последната разпоредба, когато комплексните оценки на две или повече оферти са равни, с предимство се класира офертата, в която се съдържат по-изгодни предложения, преценени в следния ред: 1. по-ниска предложена цена; 2. по-изгодно предложение за размера на разходите, сравнени в низходящ ред съобразно тяхната тежест; 3. по-изгодно предложение по показатели, извън посочените по т. 1 и 2, сравнени в низходящ ред, съобразно тяхната тежест. По делото липсва спор и от данните по протоколите, съставени за работата на помощния орган на възложителя, се установява, че "Гери-81" ЕООД и "Дева М 2012" ЕООД по обособена позиция № 1, са получили равни комплексни оценки, при идентични ценови условия, обективирани в подадените от тях оферти. Поради това, в случая е следвало да бъде извършена преценка на направените от всяко от тези дружества, конкретни предложения по същата обособена позиция, в т. ч. по всеки отделен показател, участващ при формиране на оценката на техническите оферти, независимо, че по всеки от тях, са получили равен брой точки, в съответствие с утвърдената с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, методика за оценяване на техническите предложения на участниците. Двете технически предложения са получили по 100 точки, представляващи сбора от точките, дадени им по показателите, както следва: Т1 - "срок за реакция при рекламации" /два часа, съгласно предложението на "Гери 81" ЕООД, при три часа по това на "Дева М 2012" ЕООД/; Т2 - "съдържание на месо в седмичното меню" /шест пъти седмично по предложението на "Гери 81" ЕООД, при пет пъти седмично по това на "Дева М 2012" ЕООД/ и ТЗ - "предоставяне на десерт в седмичното меню" /три пъти седмично според предложеното от "Гери 81" ЕООД, при два пъти седмично по предложението на "Дева М 2012" ЕООД/. Съпоставката на конкретните предложения, направени от дружествата, действително сочи на разлики, в полза на тези, направени с офертата на "Гери-81" ЕООД, поради което последната е следвало да бъде класирана с предимство по смисъла на чл. 58, ал. 2 ППЗОП. Изложеното по-горе обуславя правилността на направеният от КЗК краен извод за незаконосъобразността на акта на възложителя в частта му относно избора на изпълнител по обособена позиция № 1 "Приготвяне и доставяне на храна "Топъл обяд" в гр. Червен бряг", а оттам и че в съответствие с приложимия закон, същият следва да бъде отменен в тази му част. Но с оглед основателността на оплакването на "Гери 81" ЕООД за допуснато нарушение по смисъла на чл. 53, ал. 2 ППЗОП /едва при неприложимостта на който би могло да бъде използван възприетият от възложителя способ за избор на изпълнител - провеждане на публичен жребий по чл. 58, ал. 3 ППЗОП/, при връщане на преписката за ново провеждане на процедурата, считано от последното законосъобразно действие възложителят следва да извърши преценка на офертите, получили равни комплексни оценки, в т. ч. като определи налице ли е по-изгодно предложение съобразно направените конкретни предложения по отделните технически показатели, а оттам и налице ли е предимство за някоя от офертите, допуснати до крайното класиране. Предвид изложеното съдът приема, че законосъобразно Комисията е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, но определя същото като извършване на преценка по смисъла на чл. 58, ал. 2, т. 3 ППЗОП. С оглед установеното по-горе от фактическа и правна страна, касационната жалба на възложителя е неоснователна и решението на КЗК следва да бъде оставено в сила в частта му относно отмяната на решението на кмета на Община Червен бряг за определянето на изпълнител по обособена позиция № 1. В частта му по т. 2 обаче, решението на КЗК, като незаконосъобразно следва да бъде изменено, като етапът, на който се връща процедурата за ново провеждане бъде определен като такъв за извършването на преценка по чл. 58, ал. 2, т. 3 ППЗОП, при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора и основателността на касационната жалба, подадена от "Гери-81" ЕООД, на Община Червен бряг следва да бъдат възложени направените от това дружество разноски, но само в размера, в който същите са направени по съдебното дело - за държавна такса от 850 лв и за установения по договора за адвокатска защита, изплатен адвокатски хонорар, в размер, съобразен с претенцията за присъждането му - 300 лв, отразен по приложения списък на разноските. Поради това, Община Червен бряг следва да бъде осъдена да заплати на "Гери-81" ЕООД, сумата от общо от 1 150 лв, представляваща направени по настоящото дело разноски. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение