Решение № 6270 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5891/2017 г.

Решение № 6270 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5891/2017 г., V о., докладчик председателят Донка Чакърова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по оспорване, подадено от А. К. срещу Заповед № 8121 к-212/18.01.2017 г. на министъра на вътрешните работи. Жалбоподателят твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна поради нарушаване на съществени процесуални правила, нарушение на материалния закон и не спазване на предвидената в закона форма. Излага твърдения за необективност на оценката на служебната му дейност и наличие на свободни места в РДГП - Д., които не са му предложени, а са по-подходящи за неговата квалификация, здравословно и семейно състояние. Иска да бъде отменена оспорената заповед. Претендира разноски. Ответникът - министърът на вътрешните работи оспорва жалбата. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена против подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, от заинтересовано лице, в срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С оспорената Заповед № 8121 к-212/18.01.2017 г. на министъра на вътрешните работи на основание чл. 143, ал. 1, т. 6 и чл. 164, ал. 3, т. 1 и ал. 4 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), във връзка с чл. 14 от Наредба № 8121 з-408/14.04.2015 г. за оценка на изпълнението на длъжността от държавните служители в Министерството на вътрешните работи (Наредба № 8121 з-408), поради установени незадоволителни резултати в служебната дейност въз основа на оценка на изпълнението на длъжността, А. К. е преназначен от длъжността началник на 01 група "Охрана на държавната граница" от Гранично полицейско управление – Калотина (ГПУ) към Регионална дирекция "Гранична полиция" - Д. (ГДГП) при Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР (ГДГП) на изпълнителска длъжност полицейски инспектор V степен в Мобилен граничен полицейски взвод от ГПУ - Б. към РДГП - Е. при ГДГП - МВР със специфично наименование инспектор. (л. 5). Заповедта е връчена лично срещу подпис на служителя на 18.04.2017 г., а жалбата е подадена на 28.04.2017 г. (л. 3), поради следва да се счита, че правото на оспорване е упражнено в законния срок. Като доказателства по делото са представени всички документи, представляващи част от административната преписката по издаване на оспорената заповед и допълнително изискани от съда и представени от ответната страна под опис (л. 64, л. 123) писмени документи, включително типови длъжностни характеристики за длъжностите: полицейски инспектор VI-V степен в група "Охрана на държавната граница" от ГПУ към РДПГ при ГДПГ - МВР, началник на група "Оперативно издирвателна дейност" от ГПУ към РДПГ при ГДГП - МВР, разузнавач VI-V степен в група "Оперативно издирвателна дейност" от ГПУ към РДПГ при ГДГП -МВР, разузнавач VI-V степен в група "Оперативно противодействие" от сектор ОИД към РДПГ при ГДГП - МВР, разузнавач VI-IV степен в група "Оперативен анализ" от сектор ОИД към РДПГ при ГДГП - МВР, началник на група в ГКПП при ПГУ към РДГП при ГДГП-МВР. Като доказателства са приеми и удостоверения за преминати курсове от А. К. (л. 154-167) и заповеди от края на 2017 г. (л. 168) и средата на 2018 г. (л. 176) за награждаването му за постигнати високи резултати при изпълнение на служебните задължения. За установяване вакантните длъжности в системата на ГДГП - МВР са приети две справки (л. 18-39 и л. 131-133) и две заключения на вещото лице А. С. (л. 104-107 и л. 119-121). Във връзка с доводите относно оценката на изпълнение на длъжността са приети множество писмени доказателства, представляващи част от административната преписка (л. 40-54) и допълнително представени писмени доказателства, представляващи част от дисциплинарно производство, образувано и провеждано през 2016 г. за реализиране на дисциплинарна отговорност на жалбоподателя (л. 182-200). За установяване на обстоятелствата, предмет на комплексна проверка в ГПУ-Калотина, извършена през 2016 г. е приета справка (л. 125-130) и са разпитани двама свидетели. От събраните по делото доказателства съдът приема за установено, че от директора на РДГП - Д. е изготвено предложение № 4078 р-8980/29.07.2016 г., съдържащо информация за констатирани при проведено дисциплинарно производство сериозни слабости и пропуски при изпълнение на служебните задължения от А. К., описани в обобщената справка, съставена от дисциплинарно разследващия орган в дисциплинарно това производство. Предложението е адресирано до директора на ГДГП - МВР и няма данни жалбоподателят да е уведомен за него. Въз основа на друго предложение рег. № 3282 р-17273/02.08.2016 г. министърът на вътрешните работи е издал заповед рег. № 8121 з-873/12.08.2016 г., с която на основание чл. 33, т. 7 и т. 9 от ЗМВР, във връзка с чл. 5 и 6 от Наредба № 8121 з-408 е определил комисия от три длъжностни лица за изготвяне на оценка на изпълнението на длъжността на държавния служител в МВР. Жалбоподателят е запознат със заповедта за извършване на оценка на 16.08.2016 г., което е удостоверено със саморъчната му бележка, подпис и дата. В заповедта не е определен период за оценяване. По делото е представена и оценка за изпълнение на длъжността № УРИ 4379 р-21682/24.08.2016 г., изготвена от ВПД началник на ГПУ - Калотина, утвърдена от директора на РДГП - Д. Назначената от министъра на вътрешните работи комисия е изготвила карта за оценка за изпълнение на длъжността с рег. № 4078 р-10671/02.09.2016 г. (л. 44-46), с обща крайна оценка от 11 точки и мотиви към нея рег. № 4078 р-10672/02.09.2016 г. (л. 47-50). Жалбоподателят е запознат с оценката на 02.09.2018 г., удостоверено с подписа му. По делото няма твърдения и доказателства, че срещу оценката е подадено възражение от А. К. С предложение УРИ 4078 р-11035/10.09.2016 г. директорът на РДГП - Д. е предложил на директора на ГДГП А. К. да бъде преназначен на друга длъжност в друго структурно звено на МВР като в предложението са изброени вакантните ръководни длъжности в РДГП - Д., но със становище, че те не са подходящи за този служител. По делото няма доказателства, че това предложение е отправено и към служителя и дали той го е приел. Оспорената заповед е издадена въз основа на предложение рег. № 3282 р-816/11.01.2017 г. по описа на ГДГП-МВР, което не е представено по делото въпреки изричните указания за комплектоване на административната преписка с определение от 26.05.2017 г. В административната преписка липсват доказателства за съответствие на държавния служител с изискванията за заемане на длъжността, на която се предлага преназначаване. Представени са множество длъжностни характеристики, но нито една от тях не е конкретно за длъжността полицейски инспектор V степен в Мобилен граничен полицейски взвод от ГПУ към РДГП при ГДГП - МВР, но с оглед класификатора на длъжностите в МВР (л. 75, т. 14) и кадровата справка на А. К. (л. 51) е възможно да се приеме, че той отговаря за заемането на длъжността полицейски инспектор V степен в ГПУ, на която е преназначен, но тя е с пет степени под нивото на заеманата от него до този момент длъжност "началник група в ГПУ" (л. 75, т. 9). Заеманата от жалбоподателя длъжност е най-ниската по степен ръководна длъжност, а тази на която е преназначен е четвърта по степен при изпълнителските. Този извод се подкрепя и от първото заключение на вещото лице. Според заключенията на вещото лице към 25.01.2017 г. (датата на издаване на оспорената заповед) в ГДГП е имало общо 234 вакантни длъжности за служители с висше образование, а в РДГП - Д. е имало общо 29 вакантни длъжности за държавен служител с висше образование (притежавано от жалбоподателя), а 11 от тях са за началник група и полицейски инспектор. Вещото лице е включило в заключенията си и съображения от правен характер, които не обвързват съда. От разпита на допуснатите свидетели се установяват обстоятелства, които няма пряко отношение към законосъобразността на оспорената заповед. По делото не е представен протокол, удостоверяващ предлагането и приемането на длъжността, на която е преназначен жалбоподателя преди издаване на оспорената заповед. При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи: На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. В изпълнение на това свое задължение настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е действителен административен акт, издадена от компетентен орган при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и целта на закона. Заповедта е издадена от компетентен орган, съгласно предоставената по чл. 158, т. 5 от ЗМВР на министъра на вътрешните работи, компетентност да преназначава държавни служители от ръководни на изпълнителски длъжности. А. К. е заемал най-нисшата ръководна длъжност и е преназначен на изпълнителска длъжност. Заповедта само е формално е издадена в изискуемата писмена форма, като в нея са посочени правното и фактическо основание за издаването й - оценка за изпълнението на заеманата длъжност и незадоволителни резултати в служебната дейност, но е извършено препращане към предложение, което не се намира в административната преписка. В оспорената заповед не е индивидуализирана оценката за изпълнението на длъжността, на която се позовава министърът на вътрешните работи. По делото са представени две оценки – от ВПД началник на ГПУ - Калотина, утвърдена от директора на РДГП - Д. и от комисията, назначена със заповед на министъра. При така установените факти се налага извод, че оспорената заповед е немотивирана – допустимото препращане към други документи не е осъществено по недвусмислен и разбираем начин, за да се приеме, че е обосновано фактическото основание на хипотезата на чл. 164, ал. 3, т. 1 и ал. 4 от ЗМВР във връзка с чл. 14 от Наредба № 8121 з-408. Съгласно чл. 164, ал. 3, т. 1 от ЗМВР държавният служител може да бъде преназначен по предложение на съответния ръководител на друга длъжност в рамките на съответния вид длъжност при установени незадоволителни резултати в служебната дейност въз основа на оценка на изпълнението на длъжността. В тези случаи когато държавният служител заема най-ниската длъжност от съответния вид длъжност, се преназначава на длъжност от следващата по-ниска по вид длъжност. В конкретния случай А. К. е заемал най-ниската ръководна длъжност, поради което е следвало да бъде преназначен при установени незадоволителни резултати в изпълнението на тази длъжност на длъжност от следващата по-ниска по вид длъжност т. е. изпълнителска (в случая назначението на четвърта в йерархията изпълнителските длъжности в ГПУ). По аргумент от чл. 164, ал. 6 от ЗМВР и чл. 7, ал. 1, т. 6 от Наредба № 8121 з-310 от 17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в Министерството на вътрешните работи (Наредба № 8121 з-310) и в случаите по чл. 164, ал. 3 от ЗМВР е приложима Наредба № 8121 з-310. При издаване на оспорената заповед не са спазени изискванията на чл. 7, ал. 4 от Наредба № 8121 з-310, а именно предлагането на друга длъжност, съгласието или отказът на служителя да я заеме се удостоверяват писмено със съставянето на протокол с подписите, трите имена и длъжностите на двама служители. По делото липсват доказателства за отправяне на предложение към А. К. – такова не е описано и в оспорената заповед. Преназначаването на държавни служители в МВР не е дисциплинарно наказание, а промяна в служебното правоотношение, по което е необходимо да бъде постигнато съгласие между страните по него дори и в случаите по чл. 164, ал. 3, т. 1 от ЗМВР - установени незадоволителни резултати в служебната дейност, въз основа на оценка на изпълнението на длъжността. Непостигането на съгласие е възможно да доведе до прекратяване на служебното правоотношение (чл. 226, ал. 1, т. 16 от ЗМВР), но не и продължаване на служебното правоотношение със служителя на длъжност, която не е приета от него. Според чл. 7, ал. 7 от Наредба № 8121 з-310 преназначаването се извършва в тридесетдневен срок от възникване на обстоятелствата по ал. 1, т. 6. Независимо от липсата на индивидуализация на оценката за изпълнение на длъжността, на която се позовава министърът на вътрешните работи при издаване на оспорената заповед този срок не е спазен. Представените по делото оценки са от септември 2016 г., а оспорената заповед е от 18.01.2017 г. Неспазването на този срок, а и продължаване на изпълнението на длъжността началник група в ГПУ - Калотина са факти, които не е възможно да бъдат игнорирани при преценката по чл. 142, ал. 2 от АПК относно спазването на материалния закон и неговата цел. Незадоволителните резултати в служебната дейност в предходен период от време са последвани от положителни оценки за същия служител, които се изразяват в награждаването му за постижения в изпълнението на същата ръководна длъжност, от която е преназначен на изпълнителска поради по-ранните негативни резултати. При тези факти очевидно оспорената заповед не постига целта на закона да бъде преназначен на по-нисша длъжност държавен служител, който не се справя добре с възложените му служебни задължения и е необходимо да се ограничат допусканите пропуски при работа на по-ниско ниво в службата. Съгласно чл. 7, ал. 2 от Наредба № 8121 з-310, когато в същата структура няма друга длъжност, ръководителят изисква информация от другите структури на МВР за наличието на такава вакантна длъжност. В случая според предложението на директора на РДГП - Д. в тази структура има вакантни ръководни длъжности, но липсват данни в предложението за наличието на вакантни изпълнителски длъжности, на каквато е следвало да бъде преназначен А. К. на основание чл. 164, ал. 4 от ЗМВР. Заключенията на вещото лице за установяване на този факт също не са еднозначни, но според справка за вакантните длъжности в ГДГП - МВР към 25.01.2017 г. в РДГП - Д. има множество отбелязвания за вакантни изпълнителски длъжности. Според първото заключение на вещото лице жалбоподателя не отговаря на изискванията към всички вакантни ръководни и изпълнителски длъжности в РДГП - Д., но с оглед второто заключение и допълнително представените доказателства за квалификацията на А. К., този извод следва да се счита коригиран и да се приеме за установено наличието на няколко различни изпълнителски длъжности в РДГП - Д., на чийто изисквания отговаря А. К. по смисъла на чл. 164б от ЗМВР. При тези събрани доказателства и с оглед разпределението на доказателствената тежест съдът приема, че не е установено по категоричен начин спазването на чл. 164, ал. 4 от ЗМВР във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 8121 з-310, която следва да се тълкува, че е допустимо преназначаване в друга структура на МВР само при липса на вакантни длъжности в структурата, в която е заеманата до този момент длъжност. В тежест на доказване на издателя на акта са всички обстоятелства, послужили за издаване на оспорения акт, именно установяване по категоричен начин, че преди издаване на оспорената заповед е събрана информация относно вакантните изпълнителски длъжности в РДГП - Д. и от тази информация да е ясно, че липсват вакантни длъжности в тази структура. Това тълкуване съответства и на основните принципи на административното производство за упражняване правомощията от административните органи по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Друго тълкуване на закона би представлявало основание при налични вакантни и подходящи за заемане длъжности в региона, където служителят трайно се е установил, той да бъде преназначен безсрочно в другия край на страната с всички негативни последици за него и семейството му. (В същия смисъл по сходен казус е решение № 1378/14.11.2017 г., постановено по адм. д. 4750/2016 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение № 3004/09.03.2018 г., постановено по адм. д. 14731/2017 г. по описа на Върховния административен съд, петчленен състав) По изложените съображения съдът намира, че са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които са довели до издаване на оспорената заповед при неизяснена фактическа обстановка (отразена и в неясното й мотивиране) и в нарушение на материалния закон и неговата цел. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно основното оплакване в жалбата за допуснати нарушения при оценяване на изпълнението на длъжността от А. К. От събраните по делото доказателства не се установява допуснати нарушения на Наредба № 8121 з-408/14.04.2015 г. В случая са спазени отделните етапи на оценяването. Оценката е изготвена от комисия, назначена съгласно чл. 6 от Наредба № 8121 з-408, за период не по-малък от една година, в случая по-голям от една година, т. е. при спазване на изискванията на чл. 7 от Наредба № 8121 з-408 и при отразяване на критериите, регламентирани в чл. 12 от същата, като служителят се е запознал с картата за оценка и точковия израз от 11 точки. Не е постъпило възражение против оценката. Следователно процедурата по оценява е спазена, а от показанията на разпитаните свидетели не се установяват допуснати нарушения, включително и факти, от които по недвусмислен начин да се обоснове извод за пристрастност при оценяването, но не без значение е обстоятелството, че през оценявания период е проведено дисциплинарно производство срещу същия служител, което е приключило със заповед за налагане на дисциплинарно наказание. По изложените съображения независимо, че основното оплакване на жалбоподателя се явява неоснователно, жалбата трябва да бъде уважена при наличието на основания за оспорване по чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. По водене на делото жалбоподателят е направил разноски в размер на 1060 лв., които с оглед изхода на спора, направеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да му бъдат възстановени от бюджета на МВР. С оглед фактическата и правна сложност на спора договореното и заплатено възнаграждение за един адвокат в размер на 600 лв. не се явява прекомерно, поради което възражението в този смисъл е неоснователно. По изложените съображения, Върховният административен съд, пето отделение,