Решение № 13382 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10981/2012 г.

Решение № 13382 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10981/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Панда-ИП " ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Ивайло Николаев Пандов, срещу Решение № 871/26.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-623/2012 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Панда-ИП " ЕООД, гр. София, срещу решение № Л-4395/12.06.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора в гр. Плевен по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1:Хляб, Обособена позиция № 2:Закуски, Обособена позиция № 3:Месо мляно, колбаси и субпродукти, Обособена позиция № 4:Риба-замразена, Обособена позиция № 5:Месни, рибни и месорастителни консерви, Обособена позиция № 6:Мляко и млечни продукти, Обособена позиция № 7:Плодове и зеленчуци, Обособена позиция № 8:Подправки и чай, Обособена позиция № 9:Захарни изделия, Обособена позиция № 10:Яйца, Обособена позиция № 11:Други хранителни продукти, В ЧАСТТА МУ ПО ОБОСОБЕНИ ПОЗИЦИИ № 3,4,5,6,7,9 и 10,както и искането на "Панда-ИП " ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбоподателят твърди, че офертата на обявения за изпълнител участник по обособени позиции № № 3,4,5,7,9 и 10 не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по съображения, че Комисията, назначена от възложителя неправилно е приела представеният от участника"Валпарего " ООД сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват предмета на поръчката, или еквивалент, за редовен, тъй като в него липсва реквизит"адрес на физическите площадки", както и че този участник не отговаря на изискването на възложителя в р. III. 2 на обявлението-участниците да имат положителен финансов резултат/печалба/за предходната финансова година. Видно от раздел III. 2.3, т. 3 на обявлението за обществената поръчка, до участие в процедурата се допускат участници, които притежават и представят валиден сертификат за внедрена система за управлението на качеството, съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват предмета на поръчката, или еквивалент. Цитираното изискване е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, който регламентира един от начините за доказване на техническите възможности и квалификация на участниците, а именно чрез представяне на сертификати, издадени от акредитирани лица за управление на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните стандарти. Съгласно условията на възложителя, изискването за сертификация се отнася до участника и способността му постоянно да доставя хранителни продукти, съответстващи на определени изисквания, като никъде не е поставено условието да бъдат сертифицирани и и конкретни физически площадки. С допълнителните документи "Валпарего" ЕООД представя сертификат по ISO 9001:2008, с включени НАССР принципи № CI/12797НА от 15.03.2012 г. на български и английски език, в който допуснатата фактическа грешка е отстранена. Във връзка с възникналите въпроси е представено и удостоверение от Директор сертификации в "Сертификейшън Интернешънъл България"ООС, в което е отразено, че сертификатът е валиден без приложение и в предходната версия действително е била допусната фактическа грешка при преиздаването на български език-Независимо, че възложителят не е изискал сертификация за площадките, сертификационният орган с акредитация от Акредитационната служба на Обединеното кралство, чрез представителството си в Република България удостоверява, че по време на одита за преиздаването на сертификата е посетена площадката на фирма "Еврофиго" АД съгласно договора за наем между нея и "Валпарего" ЕООД като част от Системата за управление на качеството съгласно ISO 9001:2008 на "Валпарего" ЕООД. Не е спорно обстоятелството, че издателят на сертификата и удостоверението по него е независимо лице, акредитирано по реда на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, с оглед на което представените от "Валпарего " ЕООД доказателства следва да се приемат за удостоверяващи по надлежен начин, че фирмата е въвела система за управление на качеството ISO 9001:2008 съгласно изискванията на възложителя така, както са заложени в документацията за участие. Представеният от участника сертификат е съответно с обхват хранителни продукти съгласно предмета на поръчката, има дата на валидност до 11.04.2014 г., удостоверяващ неговата актуалност, с оглед на което може да се заключи, че същият е приет законосъобразно от комисията и не са били налице основания за отстраняване на офертата на "Валпарего " ЕООД по наведените в жалбата аргументи. Неоснователно е и твърдението, че "Валпарего " ЕООД не отговаря на изискването по раздел III. 2.2.на обявлението да има положителен финансов резултат. С офертата участникът е представил Отчет за приходите и разходите към 31.12.2011 г., съставен на 24.02.2012 г., от който е видно, че дружеството има положителен финансов резултат/печалба/за 2011 г. Тази констатация се потвърждава и от представената пред КЗК Годишна данъчна декларация по чл. 92 от Закона за корпоративното подоходно облагане за данъчния финансов резултат и дължимия корпоративен данък за 2011 г. с вх. № 224351200363672/27.06.2012 г. на ТД на НАП-Изток. Относно писмото на Изпълнителния директор на НАП, представено от "Панда-ИП " ЕООД, същото съдържа констатации за съответствие или несъответствие на "Валпарего " ЕООД с условия по обявлението за обществената поръчка, а не данни за положителен или отрицателен финансов резултат. Същото е с дата 27.06.2012 г., която е и датата на входиране на Годишната данъчна декларация по чл. 92 от ЗКПО в териториалното звено на НАП на хартиен носител, което може да обоснове липсата на актуална информация за тази финансова година за "Валпарего " ЕООД в информационната база на НАП. Жалбоподателят твърди, че участникът ЕТ "Зоров 91-Димитър Зоров" незаконосъобразно и в противоречие с чл. 67, ал. 11 от ЗОП, е обявен за изпълнител по обособена позиция № 6. За неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 67, ал. 11 от ЗОП /допусната е фактическа грешка, тъй като нормата е отменена-ДВ бр. 37/2006 г./, възложителят е класирал на първо място и е определил за изпълнител по обособена позиция № 6 ЕТ "Зоров 91-Димитър Зоров". Разминаването между действителните пазарни цени за кравето масло и отразената цена в бюлетина на САПИ ООД-1.36 лв./кгр и получилите се в резултат на това несъответствие и несъвпоставимост между ценовите оферти на участниците е констатирано от комисията по провеждане на процедурата, с оглед на което на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е поискала представяне на разяснения относно количеството на кравето масло и предложената цена в ценовите оферти на фирмите Комисията е отчела предложените от участниците отговори, коригиращите коефициенти, предложени с офертите и цената на "САПИ " ЕООД и е изчислила крайната цена за доставка на 2000 кг. краве масло, на базата на единичната цена, заложена в бюлетина, след което е определила и крайната обща стойност за тази обособена позиция. Следва да се посочи, че в документацията възложителят изрично е допуснал възможността за отстраняване на несъответствия или аритметични грешки, като конкретно е посочил като такава и неправилното отразяване на единичните цени по бюлетина на САПИ. Направено е твърдение, че участникът "С плюсН " ООД е класиран на второ място по обособена позиция № 7:"Плодове и зеленчуци", въпреки че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. КЗК е оставила без разглеждане това твърдение, тъй като жалбоподателят не разполага с правен интерес да оспорва допустимостта на класираната на второ място оферта, тъй като независимо от констатациите по същата, това не се отразява на позицията на участника, обявен за изпълнител. С оглед изхода на спора е отхвърлил и искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, но се повтарят изложените доводи в производството пред КЗК и твърденията в касационната жалба за неправилни и незаконосъобразни изводи на КЗК могат да се квалифицират като необоснованост на решението и противоречието му с материалния закон. Ответната страна: Главния директор на Главна дирекция"Изпълнение на наказанията", с писмено възражение и в съд. заседание, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Останалите страни не са изпратили представител и не са взели становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е неоснователна. Правилно КЗК приема, че не са допуснати нарушения на процедурата при провеждане на обществената поръчка. Определените за спечелили обществената поръчка и класирани на първо място по съответните позиции отговарят на изискванията на възложителя. Положителният финансов резултат за 2011 г. на "Валпарего" ЕООД се установя от представения отчет за приходите е разходите за 2011 г. и годишната данъчната декларация по ЗКПО. Такива данни не се съдържат в писмото на НАП. "Валпарего" ЕООД е представил и изискващия се сертификат, като е установено от сертифициращата организация допусната първоначална техническа грешка. Комисията по провеждане на процедурата е отстранила допусната в бюлетина на САПИ ООД техническа грешка а такава възможност е посочена в документацията. Посочената в бюлетина цена на масло е за 125 гр. а не за килограм както пише в бюлетина. По реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП ЕТ "Зоров -91-Димитър Зоров"е представил допълнителни доказателства, с които не се променя ценовото предложение. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и направените от нея изводи са в съответствие със събраните доказателства и не противоречат на материалния закон. В касационната жалба отново се поддържа, че офертата на участника"Валпарего " ЕООД не отговаря на изискването по раздел III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка. Жалбоподателят е представил по преписката заверено копие от писмо изх. № 26-П-106/27.06.2012 г. на Изпълнителния директор на НАП, в което е посочено, че участникът в процесната обществена поръчка "Валпарего " ЕООД не отговаря на предварително обявеното изискване за положителен финансов резултат за предходната финансова година. Копие от писмото е изпратено до жалбоподателя, тъй като проверката, резултатите от която са обективирани в писмото, е извършена по негов сигнал. Без да вземе пред вид посочения официален документ и въз основа на доказателствата, изхождащи от самия участник "Валпарего " ЕООД, а именно представен с офертата отчет за приходите и разходите и копие от данъчна декларация, КЗК приема, че участникът е изпълнил цитираното изискване на възложителя, т. е реализирал е положителен финансов резултат-печалба през предходната финансова година. Възражението е неоснователно. КЗК подробно е разгледала тези доводи на жалбоподателя и направените от нея изводи са обосновани и в съответствие с установената фактическа обстановка. Изискването по р. III. 2.2 на възложителя е до участие в процедурата да се допускат участници, които имат положителен финансов резултат/печалба/за предходната финансова година, като за установяване на изпълнението му се представя като доказателство копие/заверено вярно с оригинала/на отчета за приходите и разходите. Жалбоподателят е представил такъв, от който е видно, че дружеството има положителен финансов резултат /печалба/за предходната финансова година. Участникът се е съобразил с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, съгласно която всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Възложителят не е изискал удостоверение от НАП за установяване на положителния финансов резултат за предходната година. Освен това правилно КЗК не е взела пред вид представеното писмо на Изпълнителния директор на НАП, тъй като в него е направена констатация, че "Валпарего " ЕООД не отговаря на поставеното от възложителя изискване", който извод не е в компетентност на този орган и не съдържа констатация, че същото дружество няма положителен финансов резултат за предходната година. КЗК е преценила и обстоятелството, че писмото на ИД на НАП е от същата дата, на която е входирана и подадената от "Валпарего " ЕООД годишна данъчна декларация по чл. 92 от ЗКПО в териториалното звено на НАП на хартиен носител, което би могло да обоснове липсата на актуална информация за дружеството в информационната база на НАП. Изложените от жалбоподателя доводи относно спазването на срока за подаване на декларацията или за заплащане на дължимите данъци не са относими към производството по ЗОП, нито към въведените от възложителя изисквания. Неоснователни са и доводите в касационната жалба относно въпроса за представения от "Валпарего " ЕООД сертификат. КЗК най-подробно е отговорила на същите и изводите и са правилни. В производството по ЗОП е представен изисквания от възложителя сертификат и не се оспорва правомощието на сертифициращия орган да го издаде. Представеният от участника сертификат е с обхват хранителни продукти съобразно предмета на поръчката, има дата на валидност до 11.04.2014 г., удостоверяваща неговата актуалност, с оглед на което заключението на КЗК е правилно. Изискването за сертифициране се отнася до участника и никъде не е поставено изискване за сертифициране и на конкретни физически площадки, а и от данните по делото е видно, че по време на одита за издаване на сертификата е посетена и физическата площадка на дружеството. Наведените възражения касаещи законосъобразността на издадения сертификат, не са предмет на настоящото производство. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на изводите на КЗК относно съответствието на офертата на участника ЕТ "Зоров 91-Димитър Зоров" с изискванията на възложителя. КЗК най-подробно е описала фактическата обстановка в мотивите на решението си, която отговаря на данните по преписката. В документацията за участие, раздел II-Условия на възложителя за възлагане на обществената поръчка, т. 2 е отразено, че единичните цени за килограм/брой, на които ще се доставят хранителните продукти, считано от датата на сключване на договора до първо число на следващия месец, са по единични цени, посочени в ценовото предложение на участника, определен за изпълнител. Подробно е разгледала изискванията съгласно Образеца на Ценовото предложение, като критерият по който се оценяват и класират офертите е "най-ниска предложена цена". Посочено е, че участниците следва да предложат единични цени и коригиращи коефициенти за отделните продукти, включени в позицията, в която участват, как точно се изготвят, формулата, по която се изчислява коригиращия коефициент. Отразено е, че предложената цена се образува при спазване на изискванията, посочени в документацията за участие, включително посоченото в забележката в образеца на ценовото предложение. Доставната единична цена на продуктите за останалите месеци от договора подлежи на актуализация ежемесечно, при спазване процентно съотношение между единичната цена, посочена в ценовото предложение за всеки продукт и осреднената цена на продукта за страната по бюлетина на "САПИ " ЕООД към 31.01.2012 г. Процентното съотношение между двете цени се запазва спрямо цените в периодичните бюлетини на "САПИ " ЕООД през периода на действие на договора. Актуализацията на цените ще се извършва по дадени формули при надценка и при отстъпка. Съгласно Образеца на предложението за изпълнение на поръчката/Техническа оферта/. т. 6,участникът следва да приеме при определянето му за изпълнител на обществената поръчка и след сключването на договора за възлагане на поръчката, за актуализация на цените ежемесечно в посочен срок да представя на затвора бюлетина на "САПИ " ЕООД, съдържащ стоките, предмет на доставка за следващия месец, изчислено по посочените от възложителя формули. Участникът се задължава, в случай на грешки при изчисляването, в срок от 1 работен ден от уведомяването да представи нова коригирана справка. Посочено е и че в раздел III "Други" е отразено, че при констатиране на несъответствия или аритметични грешки между количеството, предложените единични и обща цена, участникът изразява съгласие същите да бъдат отстранени и коригирани при спазване на следните правила: При условие, че оферираната обща цена не съответства на сбора от произведенията от единичните цени и количества, за вярно се приема количеството/мярката, посочена от възложителя в документацията за участие. При условие, че посоченото количество или мярка не съответства на изискваното от възложителя количество/мярка, за вярно се приема количеството/мярката, посочена от възложителя в документацията за участие. При условие, че коригиращият коефициент не съответства на процентното съотношение между единичната цена, посочена в ценовото предложение за продукт и осреднената цена на едро за хранителния продукт на "САПИ " ЕООД към 31.01.2012 г., за вярно се приема действителното процентно съотношение на цените, изчислено по посочената от възложителя формула. Правилно КЗК е приела, че при отразяване в бюлетина на " САПИ " ООД цена на кравето масло е допусната фактическа грешка и е посочена цената на единична бройка от 0,125 кг. вместо цената за един килограм. Разминаването между действителните пазарни цени за кравето масло и отразената в бюлетина на "САПИ " ООД цена-1.36 лв./килограм и получилите се в резултат на това несъответствия и несъвпоставимост между ценовите оферти на участниците, е констатирано от комисията по провеждане на процедурата, при което същата на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е поискала представяне на разяснения относно количеството на краве масло и предложената цена в ценовите оферти на фирмите. Допълнителни разяснения са представени не само от ЕТ "Зоров 91-Димитър Зоров", но и от жалбоподателя - "Панда-ИП" ЕООД. Комисията е отчела предложените от участниците отговори и коригиращите коефициенти, предложени с офертите и е изчислила крайната цена за доставка на кравето масло, на базата на единичната цена, заложена в бюлетина, след което е била определена и крайната обща стойност за тази обособена позиция. КЗК правилно е счела, че действията на помощния орган с оглед констатираното несъответствие между осреднената цена на едро с ДДС към 31.01.2012 г. за кравето масло/1.36 лв./ и мярката/килограм/в бюлетина на "САПИ " ООД съответстват на изискването по чл. 71, ал. 1 от ЗОП, съгласно което комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия и като краен резултат осигуряват приложението на принципите в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация между участниците в процедурата. Целта на всяка методика е да се съпоставят предложенията по предварително зададен математически модел, като съпоставянето не може да е приблизително, защото целта на методиката е по точно определени правила, приложими за всички участници, да се определи най-изгодното предложение. Направените разяснения от ЕТ "Зоров 91-Димитър Зоров" на практика не променят ценовото му предложение, а само го поясняват, с оглед допуснатата техническа грешка в бюлетина на "САПИ " ЕООД. В документацията възложителят изрично е допуснал възможността за отстраняване на несъответствия и аритметични грешки, като конкретно е посочил като такива и неправилното отразяване на единичните цени по бюлетина на САПИ. Освен това твърденията на касатора не са установени с доказателства, приложени към жалбата съгласно чл. 121, ал. 4, т. 5, нито с експертиза в производството пред КЗК. Като краен резултат изводът на КЗК е правилен и относно жалбата срещу класирането на второ място по позиция № 7:Плодове и зеленчуци", на участника"С плюс Н " ООД. Освен, че жалбата е неоснователна спрямо класирания на първо място и определен за изпълнител, с оглед на което КЗК е направила извода си, следва да се има пред вид и следното: Видно от твърденията в жалбата на "Панда-ИП " ООД, обстоятелството, че този участник притежава сертификат по стандарт ISO 9001:2008 с обхват "Производство, преработване и търговия с растениевъдна селскостопанска продукция", не се оспорва, а се признава, като не се оспорва и обстоятелството, че издателят на сертификата е акредитирано лице по смисъла на закона. Изискването на възложителя е да бъде представен валиден сертификат, издаден от акредитирано лице, на името на участника, за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008 или еквивалент. Такъв сертификат е представен, а доводи оспорващи материалната законосъобразност на издадените сертификати са неотносими към правния спор в настоящото производство и правилно не са разгледани. Изискването за представяне на копия на валидни удостоверения за регистрация съгласно чл. 12 от Закона за храните е отделно от изискването за представяне на сертификат за внедрена система за управление на качеството и няма твърдение в жалбата, че такъв не е представен. От друга страна, доводите на жалбоподателя, освен че са неотносими към спора, не са и доказани. Правилно, с оглед изхода на спора е и решението на КЗК в частта му за разноските. По изложените съображения решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,