Решение № 79 от 4.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10745/2010 г.

Решение № 79 от 4.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10745/2010 г., I о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е образувано по касационна жалба на "ЕС ПИ ДИВЕЛОПМЕНТС" ЕООД, с ЕИК по БУЛСТАТ 117673696 със съдебен адрес гр. София, ул. "Бисер", № 2, ет. 2, ап. 5, подадена чрез адв. Ал. Саздов против решение № 1108/26.04.2010 г. на Административен съд София - Град, I отделение, 6 - ти състав, постановено по адм. д. № 4229 по описа за 2009 г. по описа за 2009 г. в следните части:

1. с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 2000805037/30.01.2009 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, офис Център, в частта в която е отказано право на данъчен кредит в размер общо на 213 969,67 лв. по данъчни фактури № 13/30.05.2007 г. и № 14/30.05.2007 г.

1. осъдено е "ЕС ПИ ДИВЕЛОПМЕНТС" ЕООД с ЕИК 117673696, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Златен рог", № 20, ет. 4, ап. офис 4 да заплати на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП сумата от 4 729,39 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

Касаторът счита, че решението е неправилно поради наличието на основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност в следствие нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Фундаменталният въпрос, който решаващият съд трябвало да разгледа е от една страна налице ли е хипотезата на свързани лица по смисъла на ДОПК на датата на изповядане на сделката с нотариалния акт, и при евентуална свързаност каква е адекватната, справедлива пазарна цена на имота. Съществен е и въпроса дали е ощетен държавния бюджет, налице ли е механично регулиране на търговски отношения в полза на фиска, в частност двойно събиране на ДДС за една и съща доставка? Към възражението срещу РА са приложени два нотариални акта, които съдът е трябвало да обсъди.

Вещото лице не е дало задоволителен отговор на два въпроса в заключението си: по какъв начин изключва съседния имот, урегулиран като УПИ; на каква нормативна база се основава констатацията на експерта, че следва да се изключат сделки, направени в период по - дълъг от 6 месеца. Пренебрегнат е критерият "градоустройствен статут", обстоятелството, че процесните продажби са между търговци. При формиране на извода за свързаност между лицата съдът не спазил нито буквата, нито духа на закона. Разпоредбата на чл. 140 ТЗ предвижда конститутивно действие на сделката по прехвърляне на дружествени дялове в отношенията между страните.

По изложените съображения и тези, поддържани в съдебно заседание, касаторът моли чрез адв. Петров за отмяна на съдебното решение в обжалваната част. В касационното производство е представил възражение № 53 - 06 - 121/28.01.2009 г. срещу РД; писмо изх. № 1539/19.04.2010 г. на МОСВ - регион Бургас; удостоверения за актуално фирмено състояние.

Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, изложени в съдебно заседание от юрисконсулт Минкова.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението в обжалваната част на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е предявена от надлежна страна и в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна.

Административният съд е установил следното от фактическа и правна страна:

Процесната ревизия е втора и е във връзка с решение № 327/20.06.2008 г. на зам. директора на Д "ОУИ". При издаване на РА не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, влияещи не неговата законосъобразност в оспорената част. Процесните сделки за покупко - продажба на собственост върху земеделска земя в землището на гр. Бургас са сключени между "ССУ България" ООД (продавач) и "Корбетон България" ООД, с настояща правно - организационна форма и различно наименование - "ЕС ПИ ДИВЕЛОПМЕНТС" ЕООД (купувач). Със служебните справки и документите за вписванията в търговския регистър е установено, че към датата на изповядане по нотариален ред на сделките - 30.05.2007 г. съдружници в "ССУ България" ООД са "Сесат - Риоха" ООД и "Групо Инмобилиарио Сарачо" ЕООД. По партидата на "Корбетон България" ООД на 14.11.06 г. до 21.06.07 г. е вписано обстоятелството, че съдружници са "Сесат Риоха" ООД и Хосе Хавиер Морено Корреа, който е и управител на "Корбетон България" ООД. С решение № 1621/21.06.07 г. са вписани промени в статута на "Корбетон България" ООД, както следва: заличаване като съдружници на "Сесат Риоха" ООД и Хосе Корреа, едноличен собственик е Габриел Ласа Айани, вписано е прехвърляне на дружествени дялове от "Сесат Риоха" ООД и Хосе Корреа на Габриел Айани, вписана е промяна в правната форма и наименованието, заличен е като управител Хосе Корреа и е вписан нов управител.

Поради наличието на общ съдружник "Сесат Риоха" ООД и в двете дружества, страни по сделките за придобиване на имотите, "ССУ България" ООД и "Корбетон България" ООД са били свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "з" вр. с т. 4, б. "в" ДР на ДОПК. От датата на сключване на договора за прехвърляне на дружествените дялове в писмена форма с нотариална заверка на подписите е настъпила промяна - прехвърлителен ефект, отнасяща се до вътрешните отношения между прехвърлителят "Сесат Риоха" ООД и приобретателят Габриел Айани. Съдът е сподели констатациите на ревизиращите органи за свързаност при преддоговорни отношения, по специално при плащане на цената. Поради това и на основание чл. 27, ал. 3 ЗДДС законосъобразно приходните органи са приели, че ДДС следва да бъде начислен върху пазарната цена на доставките, а не върху уговорената между страните цена. При положение, че пазарната цена е по - ниска от уговорената цена, то не е налице правото на приспадане на данъчен кредит съгласно чл. 70, ал. 5 ЗДДС за получената разлика.

В производството по съдебно оспорване на РА съдът е изслушал заключение по съдебно - оценителска експертиза, чието неоспорено заключение е приел като компетентно, непротиворечиво и пълно. Вещото лице се е запознало на място с двата имота, съобразило е методите, посочени в Наредба № Н - 19/14.08.2006 г. на министъра на финансите, издадена на основание § 1, т. 10 ДР на ДОПК, използвайки метода на сравнимите неконтролирани цени. Взети са предвид местоположението на имотите, градоустройствения им статут, анализирани са сделки, сключени между м. 01 и м. 06.2007 г., включително нот. акт № 112/29.05.2007 г. за съседен имот. Вещото лице е приело средна пазарна цена на база на справки в агенции за недвижими имоти и офертни цени и след съответните корекции е посочило усреднена справедлива пазарна стойност 320,76 лв. или 164 евро за кв. метър.

Оттук съдът е формулирал извода, че правомерно е упражнен частично данъчен кредит и трябва да се откаже данъчен кредит за разликата. Поради това съдът е изменил РА, считайки че жалбата на дружеството е основателна за сумата от 34 438,48 лв., а за непризнат данъчен кредит в размер на 213 969,67 лева я е отхвърлил.

С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. София е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 4 729,39 лева.

Решението в обжалваните части е правилно и трябва да бъде оставено в сила.

Касационните оплаквания са идентични с тези, направени в първоинстанционното решение. Те се отнасят главно до наличието на предпоставки за определяне на данъчната основа по реда на чл. 27, ал. 3 ЗДДС и кредитиране заключението по съдебно - оценителската експертиза. Доводът на пълномощника на дружеството за нарушено право на защита във връзка с необсъждане възражението срещу РД и приложените нотариални актове е неоснователно. Дори и да е допуснато процесуално нарушение то не е съществено, тъй като в съдебното производство страната е разполагала с процесуалната възможност да релевира доводи, които да подкрепи с относими доказателства.

Обосновани са първоинстанционните мотиви, според които към момента на изповядане на сделките по нотариален ред продавачът "ССУ България" ООД и купувачът "Корбетон България" ООД са имали за съдружник едно и също търговско дружество "Сесат Риоха" ООД. Договорът за прехвърляне на дружествени дялове е породил действие на 29.05.07 г., но във вътрешните отношения между "Сесат Риоха" ООД и Габриел Айани. Относно "ССУ България" ООД договорът е породил конститутивното си действие след вписване на промяната в търговския регистър. В този смисъл административният съд е приложил правилно нормата на чл. 140, ал. 4 ТЗ. Налице са сделки между свързани лица съгласно § 1, т. 34 ДР на ЗДДС вр. с § 1, т. 3 ДР на ДОПК, което налага ДДС да се определи въз основа на пазарната цена на доставката.

На л. 160 по делото е приложено заключението по съдебно - оценителната експертиза на вещото лице С. Кирилова, изготвено след посещение на място на двата имота, предмет на РА и след съобразяване метода на сравнимите неконтролируеми цени. Вещото лице е посочило изрично, че е направило справка в службата по вписванията, в общинската служба и в агенции за недвижими имоти.

В раздел II. "Констативно съобразна част" подробно е изследван градоустройствения статут на двата имота, зона Пп, височина, плътност на застрояване. Описани са приложените по делото оценка на инж. Н. Осиковска; нот. акт № 112, том III, рег. № 3295, дело № 437/29.05.2007 г.; нот. акт № 112, том I, рег. № 1194, дело № 101/22.02.2008 г. Относно сделката, обективирана в последния нотариален акт вещото лице е отбелязало, че датата на която тя е реализирана е много след ревизираната сделка, поради което не може да бъде приета за сходен аналог. При разпита си в съдебно заседание експертът Кирилова е обяснила на съда, че е използвала като методология 6 месеца преди и 6 месеца след датата на процесните сделки. Вещото лице е заявило, че се е съобразило с реално сключените сделки за имот в близост до описаните в РА. На базата на осъществения анализ на извършени сделки с имоти, подобни на оценяваните, Кирилова е констатирала, че пазарната цена на земеделска земя в Северна промишлена зона - гр. Бургас е била между 50 евро и 300 евро. Най - ниската стойност е за земи с недобро местоположение, без излаз на път, които не са в близост до изградена инфраструктура. Най - високата цена от 300 евро е за имоти с вече извършено преотреждане, някои от тях с изработени проекти за офисни сгради. Поради това вещото лице се е аргументирало с предложението за среден вариант на процесната цена, намалена с корекционен коефициент 0,85.

Заключението на вещото лице не е оспорено, на експерта не са поставяни нови задачи, касаторът е заявил чрез представителя си по пълномощие адв. Петров, че заключението следва да бъде прието. Релевираните с касационната жалба оплаквания в същността си представляват оспорване на заключението, което е недопустимо в тази инстанция.

Не е налице отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, решението на АССГ в обжалваната част е правилно и трябва да бъде оставено в сила.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение