Решение № 3990 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3190/2020 г.

Решение № 3990 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3190/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Рос-2013" ЕООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Р. М., лично и чрез процесуалния му представител адвокат А. Ж., срещу решение № 1355/7.11.2019 г. по адм. дело № 853/2019 г. по описа на Административен съд София-област. Релевирани са оплаквания за постановяване на обжалваното решение при противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложените от касатора съображения за неправилността на съдебното решение, се претендира отмяната му. Подадена е и жалба от Р. М. от град Варна срещу решение № 1355/7.11.2019 г. по адм. дело № 853/2019 г. по описа на Административен съд София-област. С протоколно определение от 9.02.2021 година на Върховен административен съд, Четвърто отделение е констатирано, че неправилно в списъка на лицата за призоваване е вписан, като касационен жалбоподател Р. М.. По отношение на физическото лице Р. М., с влязло в сила разпореждане № 4327 от 14.04.2020 г. касационната жалба е оставена без разглеждане, поради което неправилно това лице е вписано в списъка на лицата за призоваване, като касационен жалбоподател. Съдът намира, че същото физическо лице, не следва да фигурира в списъка на лицата, страни по делото, тъй като не е бил страна в първоинстанционното производство. Поради гореизложеното, настоящото производство следва да продължи само по жалбата на "Рос-2013" ЕООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Р. М.. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрисконсулт Л., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответниците - ДЗЗД "Ц.", ЕТ "М. - М. Н.", "Мистрал НД", "М. 09", "Уникат - Г. М." ЕООД, "Обреди" ЕООД и ДЗЗД "Дикс", не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата и данните по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, поради което е допустима, а разгледана по същество- неоснователна, по следните съображения: Настоящото производство е повторно по смисъла на чл. 225 АПК, тъй като с Решение № 8618 от 10.06.2019 г., постановено по адм. дело. № 2264/2019 година, Върховен административен съд, Петчленен състав, е отменил решение № 12557/17.10.2018 г. постановено по адм. дело № 9324/2017 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което са били отхвърлени жалбите на "Рос-2013" ЕООД, ДЗЗД "Ц.", ЕТ "М. -М. Н.", "Мистрал НД" ЕООД, "М. 09" ЕООД и "Уникат-Г. М." ЕООД, срещу решение № 805/20.07.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-460/2017 г. и е върнал делото за ново разглеждане от Административен съд София - област предвид разпоредбата на § 149, ал. 1 ПЗР ЗИД АПК /в редакцията на кодекса по ДВ бр. 77/2018 г., в сила от 1.01.2019 година/. Съдът е посочил в мотивите си, че наведените от жалбоподателите доводи не са обсъдени, липсва и какъвто и да било самостоятелен фактически и правен анализ от страна на съда, на събраните по преписката доказателства, а оттам и за касационната инстанция предвид забраната за нови фактически установявания, е невъзможно да провери правилността на направения краен извод за законосъобразността на атакувания акт, поради което е върнал делото за ново разглеждане. В настоящото производство, Административен съд София - област е установил от фактическа страна, че "РОС-2013" ЕООД осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2015 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. / ДЗЗД "Ц." осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2008 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. / ДЗЗД "Дикс" осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2008 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. /. "М. - М. Н." осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2015 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. / "Мистрал НД" ЕООД осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2012 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. / "М. 09" ЕООД осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2011 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. /. "Уникат - Г. М." ЕООД осъществява дейност по продажба на цветя на дребно от 2010 г. до момента на постановяване на адм. акт /20.07.2017 г. /. Всички дружества - жалбоподатели осъществяват дейността си чрез преместваеми обекти (павилиони), разположени на Централен гробищен парк /ЦГП/, гр. Варна, на основание издадени от община Варна - район Младост разрешения за поставяне на преместваеми обект върху общинска собственост. Заинтересованата страна "Обреди" ЕООД осъществява дейност, свързана с организиране и провеждане на граждански радостни и траурни обреди, семейни тържества и празници, извършване на услуги, свързани с обредната дейност и извън нея, поддържане на гробищните паркове, извършване на надгробни погребение и други дейности на територията на община Варна от 1993 г. до момента на постановяване на адм. акт - 20.07.2017 г. От 2017 г. "Обреди" ЕООД започва да осъществява продажба на обредни стоки (включително, но не само и хранителни продукти), както и цветя, чрез преместваем обект (павилион), разположен на ЦГП, гр. Варна. За разполагането на преместваемия обект на ЦГП, гр. Варна, на дружеството е издадено разрешение за поставяне на преместваем обект върху общинска собственост от община Варна - район Младост за срок от 1.01.2016 г. - 31.12.2018 г. Видно от издадено от БАБХ Удостоверение за регистрация на обект за търговия на дребно с храни № 16094/10.02.2017 г., магазинът е регистриран като обект за търговия на дребно със зърнени храни и храни на зърнена основа, чипс, захарни и шоколадови изделия и безалкохолни напитки, в това число минерални, изворни и трапезни води. От представени от молителите копия на фискални бонове за продажба на цветя, издадени от "Обреди" ЕООД и от молителите, е видна следната информация: Във фискален бон издаден на 16.04.2017 г. от ответното дружество продадената стока е маркирана като хризантема 2 (кичеста) на цена 2. 40 лв. На същата дата в издадените от молителите фискални бонове видът на продадената стока е маркиран с родово понятие "цветя", като при всички продажната цена е 3. 00 лв. В касова бележка, издадена на 17.02.2017 г. от ответното дружество, продадената стока е маркирана като хризантема на цена 2. 40 лв. На същата дата в издадените от молителите фискални бонове видът на продадената стока е отбелязан с родовото понятие "цветя" с цена 2. 50 лв. В касов бон, издаден на 18.02.2017 г. от ответното дружество, продадената стока е маркирана като карамфил на цена 0. 70 лв. На същата дата в издадените от молителите касови бонове видът на продадената стока е отбелязан като "цветя" с продажна цена 0. 80 лв. На основание Решение на Общински съвет - Варна между община Варна и "Обреди" ЕООД е сключен Договор № Д16001441 ВН/31.10.2016 г., с който общината учредява в полза на "Обреди" ЕООД безвъзмездно право на ползване върху имоти общинска собственост, в това число и върху поземлен имот, находящ се на адрес: гр. В. (Централен гробищен парк, гр. Варна). Съгласно т. II от договора, "Обреди" ЕООД се задължава да предприеме действия по изграждане на ПУП-ПРЗ (подробен устройствен план - план за регулация и застрояване). Съгласно т. VII експлоатацията на имотите подлежи на контрол от община Варна за спазване на действащото законодателство, актовете на Общински съвет - Варна и условията на договора. Съгласно т. VІІІ ползвателят се задължава да заплаща дължимият данък върху имота, а съгласно т. IX ползвателят следва да заплаща в полза на общината такса битови отпадъци. Съгласно т. X ползвателят следва да охранява за своя сметка имотите, описани в договора. Магазините за цветя на [улица] (Централен гробищен парк), стопанисвани от молителите, представляват самостоятелни обекти и не попадат в обхвата на учреденото с договор № Д16001441 ВН/31.10.2016 г. право на ползване, като тези обекти са предмет на договори за наем, сключени между съответните дружества и община Варна. Сумите, дължими за наем на преместваеми обекти, находящи се в ЦГП, гр. Варна, както и сумите, дължими за тротоарно право и сметоизвозване, се заплащат на община Варна. С писмо, изпратено от "Обреди" ЕООД, изх. № 30/25.01.2017 г., дружеството информира кмета на район "Младост" към община Варна за сключения договор и моли при планиране на бъдещото разполагане на преместваеми обекти на територията на Централен гробищен парк, схемата за разполагане на преместваеми обекти да бъде съгласувано първо с "Обреди". Видно от писмо, изпратено до "Уникат-Г. М. " ЕООД от община Варна - район "Младост", изх. № 0 СИСД17000666 МЛ, дружеството е уведомено за сключения между "Обреди" ЕООД и община Варна Договор за учредяване на безвъзмездно право на ползване на ЦГП, гр. Варна. В писмото се посочва, че дружеството следва да се обръща към "Обреди" ЕООД по въпроси, касаещи упражняването на търговска дейност от страна на "Уникат -Г. М." ЕООД. Във вестник "Черно море" от 18.04.2017 г. е публикувано информационно каре, в което се посочва, че "Обреди" ЕООД организира погребения денонощно, а издаването на смъртен акт е безплатно. На използваната от "Обреди" ЕООД електронна страница http: //obredivarna. bg/ в раздел "услуги" се съдържа следната информация: "Документите за починалите на територията на Община Варна се изготвят само в "Обреди" ЕООД - Централен гробищен парк на [улица] ". Съдът е посочил още, че КЗК е извършила анализ на поведението на ответника за заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, изразяваща се в публикуване на невярна информация, че издава безплатно смъртни актове, като в действителност такива се издават единствено от община Варна. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания член при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай КЗК е преценила, че липсва един от елементите на фактическия състав на цитираната разпоредба, предвид на това, че информацията за издаване на безплатен смъртен акт от страна на "Обреди" ЕООД не би могла по никакъв начин да увреди или да създаде опасност от нанасяне на вреди на молителите по преписката, доколкото същите не се конкуренти на ответното дружество на пазара на извършване на обредни услуги, а единствено на пазара на продажба на цветя на дребно на територията на ЦГП, Варна. При липсата на един от обективните признаци от състава на нарушението КЗК е приела, че "Обреди" ЕООД не е осъществило нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Този правен извод изцяло се споделя от настоящия съд, който не намира за нужно да преповтаря изложените по-горе правни съображения. На следващо място, с оглед доводите на молителите, е посочено, че КЗК е извършила анализ на поведението на ответника за нарушение на чл. 29 от ЗЗК регламентиращ общата забрана за нелоялна конкуренция - насочена към всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК поведението на стопанския субект би влязло в противоречие с добросъвестната търговска практика тогава, когато е в противоречие с нормативно установените правила, уреждащи дадена стопанска дейност или противоречи на обичайната търговска практика, а когато и такава не е наложена - на добрите нрави. В конкретния случай доколкото искането съдържа твърдения за различни по характер действия на ответника, което според молителите са недобросъвестни, същите са разгледани поотделно. Твърдението на молителите, че заплащат месечен наем за павилионите, в които осъществяват търговска дейност по продажба на цветя, както и различни такси, докато техният конкурент "Обреди" ЕООД не заплаща такива, поради което си позволява да продава цветя на по - ниски цени, което представлява нелоялна ценова конкуренция, е прието за неоснователно. В хода на проучването е КЗК е установила, че в качеството си на Ползвател, на който е предоставено безвъзмездно право на ползване върху Централен гробищен парк, гр. Варна (съгласно сключен договор между община Варна и "Обреди" ЕООД), дружеството е задължено да заплаща не само дължимия данък върху целия имот, но и да заплаща в полза на общината такса битови отпадъци. На дружеството е издадено Разрешение за поставяне на преместваем обект от Община Варна - Район Младост за срок от 1.01.2016 г. - 31.12.2018 г., като съгласно съдържанието на разрешението "Обреди" ЕООД следва да заплаща месечен наем. Въпреки че размерът на наема не е определен изрично в самото разрешение и липсват доказателства за заплащане на такъв от страна на общинското дружество, не би следвало да се обоснове извод, че това е причината "Обреди" ЕООД да продава цветя на по-ниски цени от своите конкуренти. Според Комисията приложените като доказателства копия на касови бонове от страна на молителите удостоверяват единствено покупки на цветя от тях и от ответника. Установена е разлика в полза на цените на "Обреди" ЕООД между 10 и 60 стотинки по-ниски цени, но адм. орган е приел, че не става ясно от платежния документ, че закупената стока от дружествата - жалбоподатели е идентична с тази закупена от ответника, поради което не може да бъде обусловен категоричен извод на база на подобно сравнение, че страните по производството продават едни и същи продукти на различни цени, респективно, че "Обреди" ЕООД продава по - ниски цени. От друга страна е съобразено, че дори и хипотетично да се допусне, че предоставените касови бонове отразяват цените на продадени идентични стоки (в случая едни и същи видове цветя), Комисията не счита, че разликата от 10 до 60 стотинки е от естество да създаде риск от нелоялна ценова конкуренция. Доводът, че в магазина, стопанисван от "Обреди" ЕООД освен цветя се продават и други стоки (напитки, храни и др.), които според жалбоподателите са несъвместими, е приет за неоснователен, тъй като магазинът, на територията на който "Обреди" ЕООД осъществява дейност, е регистриран като обект за търговия на дребно с храни и поради това не са налице каквито и да било пречки дружеството да продава храни и напитки, като вид обредни стоки, а продажбата на цветя се явява само една част от продажбата на обредни стоки като цяло, която влиза в рамките на предоставяните от дружеството обредни услуги. По отношение на твърдението, че "Обреди" ЕООД е действало недобросъвестно, като е монтирало камера с цел заснемане на своите конкуренти, съдът е посочил, че КЗК е приела същото за неоснователно поради липсата на доказателства в подкрепа на това. Според Комисията дори "Обреди" ЕООД да е предприел такива действия, същите не следва да се приемат за нелоялни по своя характер, предвид на обстоятелството, че съгласно т. Х от договора, сключен с Община Варна "Обреди" ЕООД в качеството си на ползвател следва да охранява за своя сметка имотите, описани в договора, част от които имоти е и Централен гробищен парк Варна. По твърдението, че след началото на 2017 г. разрешителните за осъществяване на дейността на молителите ще се издават не от Община Варна, а от "Обреди" ЕООД, които едновременно с това ще определят и месечните наеми на търговците-цветари, КЗК е приела, че същото е недоказано, тъй като редът за издаване на разрешения за разполагане на преместваеми обекти на територията на Община Варна е нормативно уреден в Наредбата на Общински съвет Варна за разполагане на преместваеми обекти по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. Според предвиденото в наредбата разрешенията за разполагане на преместваеми обекти на територията община Варна се издават от кмета на съответния район, като "Обреди" ЕООД не прави изключение от предвидения режим и разполага със съответно разрешение за разполагане на преместваем обект, издадено от определения в Наредбата административен орган. В хода на адм. производство КЗК е установила, че магазините за цветя, разположени на територията на Централен гробищен парк, стопанисвани от жалбоподателите, представляват самостоятелни обекти, които не попадат в обхвата на учреденото на "Обреди" ЕООД право на ползване върху гробищния парк, поради което са предмет на договори за наем, сключени между съответните дружества и община Варна. Въз основа на изложеното, КЗК е приела, че от страна на "Обреди" ЕООД не е осъществен съставът на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. От адм. преписка се установява, че проверката е образувана по искане по образец по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК с ВХ. № КЗК-460/18.05.2017 г. Сочи се, че твърдяното нарушение засяга продажбата на цветя в Централни гробища- Варна и е от 6.01.2017 г. до датата на искането. Представени са фискални бонове от 16.04.2017 г. за извършени продажби- съответно от "РОС 2013" ЕООД и други ЕТ/ЕООД- за цветя за 3. 00 лв., от "Обреди" ЕООД- хризантема 2 /кичеста/-2. 40 лв.; от дата 17.02.2017 г. - от "Обреди" ЕООД за 2, 40 лв. хризантема, от жалбоподателите- -цветя1 за 2, 50 лв., съответно- от "Обреди" ЕООД за карамфил екстра 2 - 0, 70 лв., фискални бонове за цветя от фирмите - жалбоподатели за 0, 80 лв. Видно от Платежно нареждане от 7.04.2017 г. е наредена сумата от 1504. 00 лв. за наем на магазин 3 и 4 за Стари гробища м. 04.2017 г., задължено лице - Г. П., наредител- Р. М.. Видно от Удостоверение на актуално състояние от Агенция по вписванията "Обреди"ЕООД, едноличен собственик на дружеството е община Варна, предмет на дейност: извършване в страната и чужбина на граждански радостни и траурни обреди, семейни тържества, и празници; услуги: производство на стоки и обредни атрибути, свързани с обредната дейност и извън нея,.; поддържане на гробищните паркове; извършване на надгробни подобрения и други дейности, основни дейности: Обредни дейности. В становище на "Обреди" ЕООД с Вх. № към КЗК -460/7.06.2017 г. се сочи, че дружеството не издава разрешителни за продажба на цветя. Магазините, в които се продават цветя, находящи се на [улица] не са предмет на учреденото право на ползване, сключен между Община Варна и дружеството. Уточнява, че "Обреди" ЕООД е учредено през март 1993 г., на основание решение № 288-3-8 от Протокол № 18/16.12.1992 г. на ОбС -Варна. От месец август 2016 г. функционира с построен от дружеството нов магазин, като от началото на 2017 г. в същия се продават цветя. Между дружеството и ползвателите на преместваеми обекти за продажба на цветя не е имало никакви договорни отношения, освен заплащането на разходите за вода, която ползват от партидата на "Обреди" ЕООД. Видно от Договор от 31.10.2016 г. Община Варна е учредила право на ползване на "Обреди" ЕООД върху ПИ 10135.3516.174, находящ се в гр. Варна, [улица], за срок от 10 години. Съгласно този договор дружеството извършва за своя сметка всички текущи ремонти и отстраняването на повреди, които се дължат на обикновеното ползване на имотите, заплаща дължимият данък върху недвижимите имоти-предмет на учреденото право на ползване, както и в полза на общината дължимата такса за битови отпадъци/сметосъбиране и сметоизвозване/. В писмо Изх. № 40/31.01.2017 г. се сочи, че "съгласно отговор от Районно кметство "Младост" с рег. ОСИСД1700434 МЛ-003 МЛ, не се начислява цена на право на разполагане на преместваеми обекти и такса на ползване на тротоарно право, както за 10-те бр. преместваеми обекта, така и тротоарно право пред магазините, които се намират на входа на ЦГП "Варна"- [улица]. Липсва схема на обектите на търговия на открито. Видно от Писмо от 19.01.2017 г. на Директор Дирекция "Общинска собственост, икономика и стопански дейности", на входа на централни гробища има 6 магазина, като след проведен публичен търг са сключени договори за наем на 4 - ри магазина. Платежните нареждания, представени в хода на административното и съдебното производство за платен наем за месец април 2017 г., за октомври 2018 г. в размер на 1500, 00 лв., за месец май 2018 г. в размер на 1501, 50 лв., за месец октомври 2019 г. в размер на 1504, 00 лв. касаят магазин № 3 и № 4/лист 9 и 82 от касационното дело и лист 71 от делото/. Договорите за наем на тези обекти са сключени с ЕТ "Роник - Г. В."/магазин № 3 и с Г. П. /магазин № 4/. Тези лица /ЕТ и ФЛ/ не са страна по настоящото адм. дело, поради което представените платежни нареждания се преценяват като неотносими към предмета на делото. Видно от горецитираното писмо е сключен договор за наем на магазин № 1 с Р. М., но за този магазин не са представени доказателства за платен наем, а и дори да има такива, същите биха били неотносими, тъй като Р. М. не е страна по настоящото съдебно производство, страни –жалбоподатели са "РОС 2013"ЕООД и "Уникат Г. М." ЕООД, чийто управител е Р. М.. Представени са договори за ползване на вода и канал, сключени между "Обреди" ЕООД и жалбоподателите, на цена 5. 00 лв. и 10. 00 лв. с ДДС на месец, всички касаещи предходни периоди. Приети по делото са разрешения за поставяне на преместваеми обекти/павилиони, щанд/ на заинтересованата страна "ДИКС" ДЗЗД, на жалбоподателите "М. -М. Н." ЕТ, "Ц." ДЗЗД, "М. 09" ЕООД, "Мистрал НД" ЕООД, "РОС-2013" ЕООД, "Уникат - Г. М." ЕООД, при месечна цена 15. 00 лв., 17, 40 лв. и 19, 60 лв. фактури за ползване на тротоарно право, приходни квитанции за платени такси за търговска дейност на открито, фактури за доставка на вода, всички касаещи периода 2008 г. - 2016 г. В хода на съдебното производство при новото разглеждане на делото са представени от "РОС-2013" ЕООД писмени доказателства, както и цветна снимка на магазина, стопанисван от "Обреди" ЕООД/лист 25 - 29 от делото/. В писмо рег. №РД17015408 ВН-001-ВН-00 Л от 30.08.2017 г. на кмета на район Младост при община Варна се сочи, че има издадено разрешение за поставяне на преместваем обект със срок от 1.01.2016 г. - 31.12.2018 г., като продължение на издадено през 2015 г. със срок до 31.12.2015 г. Същият е поставен съгласно одобрена схема за разполагане на преместваеми обекти в Централен гробищен парк Варна по чл. 56 от ЗУТ. За да отхвърли жалбите на РОС-2013" ЕООД, ДЗЗД "Ц.", ЕТ "М. - М. Н.", "Мистрал НД" ЕООД, "М. 09" ЕООД, "Уникат - Г. М." ЕООД, против Решение № 805 от 20.07.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-460/2017 г., Административен съд София - област е приел, че решението на КЗК е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията й, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК форма и съдържа визираните в него реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приел за правилен изводът на КЗК, че не се установява твърдяното от инициаторите на производството пред нея, нарушение на правилата за защита на конкуренцията. Видно от установените по преписката факти, във връзка с искането, дало основание за образуване на производството, предметът на проучване по преписката е предлагането от страна на "ОБРЕДИ" ЕООД на цветя от началото на 2017 г., рекламата относно издаване на акт за смърт и монтирана от дружеството камера. Съдът посочил, че за да се приеме, че е налице поведение в противоречие със забраната, установена в чл. 36, ал. 4 ЗЗК, който довод е изложен пред съда, законодателят е предвидил няколко кумулативни условия, в т. ч. продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време, които съдът счел, че не са налице - не се доказа "Обреди" ЕООД да е продавало цветя под себестойността им, като от свидетелските показания също се установявало, че същото продава на доставни цени, не е налице предлагане на процесните стоки на цени, по-ниски от разходите, направени от "Обреди" ЕООД по преписката, за доставката, съхраняване и продажбата на цветя- карамфили и хризантеми. Съдът е отбелязал, че не са предмет на съдебен контрол в настоящото производство въпросите, касаещи правно - организационната форма на "Обреди" ЕООД, законосъобразността на договора за учредяване на безвъзмездно право на ползване на гробищния парк, на разрешенията за поставяне на преместваем обект и вида на този обект/павилион или магазин/. Посочено е, че в настоящото производство съдът следвало да прецени при така установените факти за процесния период дали "Обреди" ЕООД е осъществявало продажбата на цветя в нарушение на чл. 29 и чл. 32, вр. с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, което категорично според съда не се установило по делото. Според първоинстанционният съд, не било доказано от жалбоподателите за процесния период – от началото на 2017 г. да са заплащали наем/такси за поставяне на преместваемите им обекти, както и консумативи/вода и канал/, което да ги е поставило в по - неблагоприятно положение от "Обреди" ЕООД. Така постановеното решение е правилно. Неоснователен е доводът на касатора, че са осъществени съставите на чл. 29, чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Както правилно е посочил АССО, съгласно чл. 29 ЗЗК забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки, в условията на кумулация: 1. наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2. въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3. да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Относно първия елемент от състава на общата забрана следва да бъде посочено, че според § 1, т. 13 ДР ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара, поради което действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15, б. "а" ДР ЗЗК/ и съответно - "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат взаимозаменяемите стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони /§ 1, т. 15, б. "б" ДР ЗЗК/. В случая обосновано е прието, че не се установява твърдяното от касатора нарушение на правилата за защита на конкуренцията. От друга страна, съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания член при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай липсва един от елементите на фактическия състав на цитираната разпоредба, предвид на това, че информацията за издаване на безплатен смъртен акт от страна на "Обреди" ЕООД не би могла по никакъв начин да увреди или да създаде опасност от нанасяне на вреди на касатора, доколкото същия не е конкурент на ответното дружество на пазара на извършване на обредни услуги, а единствено на пазара на продажба на цветя на дребно на територията на ЦГП, Варна. Основният довод на касатора е насочен срещу организационната форма на "Обреди" ЕООД, законосъобразността на договора за учредяване на безвъзмездно право на ползване на гробищния парк, на разрешенията за поставяне на преместваем обект и вида на този обект/павилион или магазин/, но както правилно е посочил съдът, тези въпроси не са предмет на това производство. Това е така, тъй като в настоящото производство съдът е следвало единствено да прецени при така установените факти за процесния период дали "Обреди" ЕООД е осъществявало продажбата на цветя в нарушение на чл. 29 и чл. 32, вр. с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Както бе посочено по-горе, нито една от посочените разпоредби на ЗЗК не е била налице, както правилно се е мотивирал и първоинстанционният съд. На последно място, обосновано е прието от съда, че за да се приеме, че е налице поведение в противоречие със забраната, установена в чл. 36, ал. 4 ЗЗК, който довод е изложен пред съда, законодателят е предвидил няколко кумулативни условия, в т. ч. продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време, които съдът обосновано е счел, че не са налице. Видно от данните по делото, не се доказа "Обреди" ЕООД да е продавало цветя под себестойността им. Нещо повече, видно и от свидетелските показания, дадени пред първата инстанция, свидетелят сочи, че "Обреди" ЕООД продава на доставни цени, тоест, не е налице предлагане на процесните стоки на цени, по-ниски от разходите, направени от "Обреди" ЕООД за доставката, съхраняване и продажбата на цветя- карамфили и хризантеми. С оглед на гореизложеното, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, касатора следва да бъде осъден да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, на осн. чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, с оглед осъществената в настоящото производство правна защита на ответника чрез юрисконсулт Л.. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд, Четвърто отделение