Решение № 6057 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2771/2021 г.

Решение № 6057 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2771/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България 2014-2020" и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) срещу Решение № 4 от 14.01.2021 г. по адм. д. № 563/2020 г. по описа на Административен съд - Добрич, с което е отменено негово Решение № РД-02-14-903 от 20.10.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Шабла в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 182/26.11.2018 г., договор № 183/26.11.2018 г. и договор № 184/26.11.2018 г., всички с изпълнител "Авангард Мото 5" ЕООД. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушения на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа са изложени съображения, че възложителят не е дефинирал съдържанието на един от поставените критерии за икономическо и финансово състояние - за минимален оборот. Става въпрос за липса на яснота относно израза "оборудване, сходно с това, предмет на обособената позиция", с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Излага доводи, че възложителят е следвало да конкретизира значението на термина "сходно оборудване". Нуждата от дефиниране на продажбите, които възложителят ще счита за сходни, е с оглед създаването на ясна представа у потенциалните участници по отношение на заложените изисквания, както и намаляването на възможността за субективна преценка от страна на членовете на комисията дали подадените предложения съответстват на изискванията на възложителя или не. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и да се присъдят разноски по делото. Ответникът – община Шабла, чрез процесуалния си представител в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-14-903 от 20.10.2020 г., с което на община Шабла е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 182/26.11.2018 г., договор № 183/26.11.2018 г. и договор № 184/26.11.2018 г., всички с изпълнител "Авангард Мото 5" ЕООД. Съдът е установил от фактическа страна, че на 25.05.2017 г. община Шабла е сключила договор peг. № РД-02-29-128 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 – 2020 г. за изпълнение на проект с наименование "Безгранично здраве чрез спорт и сътрудничество - обединени в битката срещу заболяванията". В изпълнение на договора и одобрения проект на 04.04.2018 г. община Шабла е публикувала обявление за възлагане обществена поръчка чрез процедура публично състезание с предмет "Доставка на спортна екипировка, фитнес и терапевтично оборудване по четири обособени позиции", както следва: обособена позиция № 1 - Доставка на фитнес оборудване по технически спецификации; обособена позиция № 2 - Доставка на терапевтично оборудване по технически спецификации; обособена позиция № 3 - Доставка на оборудване за сензорна зала по технически спецификации; обособена позиция № 4 - Доставка на спортна екипировка по технически спецификации. В раздел т. ІІІ. 1. 2 "Условия за участие", "Икономическо и финансово състояние" е поставено изискването за обособени позиции № 1, 2, 3 и 4 участниците да имат минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за позицията, изчислен на база годишните обороти, за последните три приключили финансови години. За обособена позиция № 1 е посочен минимален оборот от 36 000 лева, а за останалите обособени позиции № 2, 3 и 4 е посочено изискване за минимален оборот от 20 000 лева. В обявлението е пояснено, че под "дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка" за съответните позиции № 2, 3 и 4, се разбира извършването на продажба на оборудване, еднакво или сходно с това, предмет на обособената позиция. Видно от Протокол от 11.06.2018 г. на оценителна комисия, по обявената обществена поръчка е постъпило едно предложение от "Авангард Мото 5" ЕООД, с което Община Шабла е сключила четири договора за четирите обособени позиции. По обособена позиция № 1 е сключен Договор № 181/26.11.2018 г. на стойност 17 174, 78 лева без ДДС; по обособена позиция № 2 е сключен Договор № 182/26.11.2018 г. на стойност 9 660, 97 лева без ДДС; по обособена позиция № 3 е сключен Договор № 183/26.11.2018 г. на стойност 11 241, 70 лева без ДДС; по обособена позиция № 4 е сключен Договор № 184/26.11.2018 г. на стойност 11 480, 49 лева без ДДС. На 23.09.2020 г. началникът на отдел "Законодателство и нередности" при Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" на МРРБ с докладна записка до директора на дирекцията е посочил съмнения за нередност по процесния проект на Община Шабла, които е обосновал с това, че възложителят на обществената поръчка не е направил разяснения при обявяването й какво следва да се разбира под "оборудване, сходно с това, предмет на обособените позиции", което е условието, поставено в раздел т. ІІІ. 1. 2 "Условия за участие", "Икономическо и финансово състояние" в обявлението на обществената поръчка. На 02.10.2020 г. управляващият орган е изпратил писмо до общината, че са установени нарушения. На 15.10.2020 г. представляващият общината е депозирал писмено възражение, в което е изразил несъгласие с твърдението за допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки. На 20.10.2020 г. е издадено Решение № РД-02-14-903, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № 182/26.11.2018 г., договор № 183/26.11.2018 г. и договор № 184/26.11.2018 г., всички с изпълнител "Авангард Мото 5" ЕООД. В акта има констатация за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). От правна страна административният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган и в съответствие с административнопроизводствените правила, но в нарушение на изискванията за форма и на материалния закон. Изводът на съда за материална незаконосъобразност на акта е мотивиран въз основа на анализ на изискванията на чл. 63 ЗОП и констатация, че процесният критерий отговаря на тези изисквания. Следователно не е допуснато соченото от административния орган нарушение. Съдът е обосновал също така, че соченото в акта фактическо основание не съответства на правната квалификация на нередността по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е валидно, допустимо и правилно. Изводът на съда, че административния акт е издаден в нарушение на материалния закон е правилен като краен резултат с някои уточнения относно изложените от съда мотиви. Съдът подробно е изследвал предмета на доставките (спортна екипировка и оборудване по технически спецификации) и обосновано е приел, че не липсата на дефиниция на понятието "сходно", а напротив – наличието на такава би довело до ограничаване на кръга на потенциалните участници и съответно до засягане на конкуренцията. Съдът правилно е отбелязал, че предметът на обществената поръчка е доставка на спортни стоки и оборудване от най-разнообразен вид, но обединени по предназначението си за практикуване на спорт, т. е. за дейности, свързани с двигателната активност на хората. Разнообразието на стоките на обществената поръчка и на обособените в нея позиции не позволява възложителят да конкретизира израза "сходно оборудване". Съдът е отчел също така, че при проверката на документацията на обществената поръчка органът не е установил нарушение, свързано с описанието на предмета на поръчката в обявлението или техническите спецификации, т. е. потенциалните кандидати не са възпрепятствани да определят кое оборудване е идентично или сходно със заявеното за доставка. При това положение констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП не съответства на установените по делото факти и обстоятелства и изводът на съда в този смисъл е формиран при правилно установена фактическа обстановка. Сочената обаче от съда като приложима разпоредба на чл. 63 ЗОП е неотносима, тъй като процесният критерий за подбор е регламентиран в чл. 61 ЗОП и е от вида критерии за подбор, които касаят икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, а не от вида критерии за подбор, които касаят техните технически и професионални способности, регламентирани в чл. 63 ЗОП. Извършената от съда неправилна квалификация на вида на процесния критерий за подбор обаче не е опорочила правилността на крайния му извод за липса на извършено нарушение на ЗОП. При липса на елемента допуснато нарушение, в случая на националното законодателство, не е осъществен съставът на сочената от административния орган нередност, поради което е безпредметно обсъждането на правилността на квалификацията на нейния вид по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на община Шабла следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение