Решение № 7661 от 25.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5406/2021 г.

Решение № 7661 от 25.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5406/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Петрич, приподписана от юрк. А. К., против решение № 397/15.04.2021 г., постановено по преписка № КЗК-214/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което -по жалба на "Струма 11" ООД със седалище с. Бело поле, общ. Благоевград, е отменено негово решение № D4278357 от 24.02.2021 г. за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените републиканска, областна и общинска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по 7 /седем/ обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 "Автобусни линии София – Петрич (МР № 1202), Петрич – Гега и Градска № 1" и процедурата е върната на възложителя за повторно разглеждане на допълнително представените документи и техническото предложение на "Струма 11" ООД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, с основни твърдения, че в техническото предложение на "Струма 11" ООД е записано, че Свидетелство за управление на моторно превозно средство /СУМПС/ № 281361882 е със срок на валидност до 17.01.2020 г. и представлява нередовен български личен документ/с изтекъл срок на валидност/ по смисъла на Закона за българските лични документи. Твърди, че тази информация не кореспондира с минималните изисквания, заложени в Техническата спецификация на процесната поръчка и противоречи на българското законодателство. Намира, че установеното несъответствие не може да бъде отстранено чрез изискване на разяснение от участника, т. к. това би довело до промяна в техническото му предложение. Сочи, че пропускът не може да се преодолее и по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, защото допълнителна проверка следва да се осъществява само при посочена вярна и точна информация, но "непълно поднесена", което в случая не е налице. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния представител юрк. Р. Филипова, поддържа жалбата. Ответникът - "Струма 11" ООД със седалище с. Бело поле, общ. Благоевград, чрез пълномощника си адв. Б., в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Ответникът – ЕТ "Барут – Б. А. – Ц. А.", не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че комисията на възложителя неправилно игнорирала обстоятелството, че несъответствието касае само една цифра от дата, посочена като срок на валидност на СУМПС, с един и същи номер и на един и същи водач. Счита, че при възможността по чл. 67, ал. 5 ЗОП, помощният орган е могъл да изиска документа, чрез който се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, и след това да извърши преценката за съответствие. Намира, освен това, че не е налице промяна, изменение или допълване на офертата на този участник в противоречие с разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП при коригирането на цифрата от датата, тъй като офертата на този участник не се променя – посочено е СУМПС, което вече е индивидуализирано. Преценява процесното решение на КЗК за правилно и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Струма 11" ООД, против решение № D4278357 от 24.02.2021 г. на кмета на община Петрич за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет и в посочената по-горе част. С обжалваното решение той е отстранен от участие по процесната обособена позиция № 2, а ЕТ "Барут-Б. А. -Ц. А.", като единствен допуснат участник, е определено за изпълнител. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочило, че е налице различие /дължимо на техническа грешка, отстранена своевременно/ само по отношение срока на валидност на процесното СУМПС, което е било установено от помощния орган още при разглеждане на първоначално подадения ЕЕДОП. Сочи, че то е било отстранено още с новопредставения ЕЕДОП, като по този начин в офертата на "Струма 11" ООД са налице данни за "правилната", т. е. точната дата на валидност на СУМПС на водача Р. Б.. Освен това твърдяло, че за комисията на възложителя, съобразно чл. 104, ал. 5 от ЗОП е съществувала възможност да изиска разяснения или допълнителни доказателства от участника по отношение на противоречията в представеното техническо предложение, което не е сторено, въпреки възникналата необходимост. Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № D 66627 от 14.10.2020 г. на кмета на община Петрич. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил като критерии за подбор на участниците. минимални изисквания и документи за доказване, технически и професионални способности- участникът да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, отговарящ на съответните минимални изисквания, както следва: Водачи на моторните превозни средства - минимален брой правоспособни водачи, равен на изискващия се общ брой основни моторни превозни средства за съответната обособена позиция, като в забележка е посочено изрично, че: при участие за повече от една обособена позиция участникът трябва да разполага с необходимия брой лица за всяка позиция, като лицата не могат да се припокриват. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на относимото за спора СУМПС установила, че видно от втория, "СТРУМА 11" ООД /с оферта OF191094/16.11.2020 г. /е представило в определения от комисията срок- на 15.12.2020 г., нов еЕЕДОП за Обособена позиция № 2 и е отстранена техническа грешка при изписване дата на валидност на Свидетелство за правоуправление на водача Р. Б. Освен това- че е установено от помощния орган на възложителя, че в предложението за изпълнение на поръчката на "СТРУМА 11" ООД са посочени водачи на МПС, за които е записано, че притежават свидетелство за управление, валидно за съответната категория МПС. В относимата за настоящото производство част констатирала, че за водача Р. Б. било записано, че притежава Свидетелство за управление на МПС №[номер], със срок на валидност до 17.01.2020 г. Комисията на възложителя посочила, че съгласно § 1, т. 2, б. "ж" от Допълнителните разпоредби на Закона за българските лични документи "нередовен български личен документ" е и този с изтекъл срок на валидност. Приела още, че представеното Техническо предложение за Обособена позиция № 2 от участник "СТРУМА 11" ООД не може да се коригира чрез изискване на разяснения от участника, доколкото предоставянето на такава би представлявало недопустима, съобразно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, промяна на техническото му предложение. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. При така установените данни и след като извършил преглед на представените по преписката доказателства и като съобразил посочените по-горе условия на възложителя и представеното Техническо предложение от участник "СТРУМА 11" ООД, органът по преразглеждане приел, че са осъществени две от твърдяните в сезиращата го жалба нарушения на материалноправни норми, предмет на настоящия спор, т. е. за основателни твърденията за липса на основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняването на "СТРУМА 11" ООД от процесната процедура. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за липсата на основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение в случая е посочена дата, до която е валидно СУМПС на водача на МПС Р. Б. - 17.01.2020 г. вместо дата 12.01.2022 г., което представлява техническа грешка, отстранена своевременно. Правилно е преценено от КЗК, че същата тази грешка е била установена от помощния орган на възложителя, който в Протокол № 2 от работата си е записал "дори да се касае за допусната техническа грешка", т. е. тази техническа грешка е била отстранена още на етап предварителен подбор, когато комисията на възложителя е приела, че с новия ЕЕДОП "Струма 11" ООД отговаря на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, поставени от възложителя. Иначе казано приела, че Р. Б. е правоспособен водач, с валидно СУМПС за съответната категория МПС. Обоснован е изводът на органа по преразглеждане, че в случая комисията на възложителя незаконосъобразно не е установила, че както в ЕЕДОП, така и в техническото си предложение участникът "Струма 11" ООД е предложил водач на МПС с едни и същи имена - Р. Б., с едно и също СУМПС с номер[номер] за категория D и DE и единственото различие /в една цифра от датата/ се дължи на явна техническа грешка по отношение срока на валидност на СУМПС. Затова е законосъобразен неговия извод, че по този начин помощната комисия е допуснала съществено нарушение на административно-производствените правила, т. к. ако беше установила, че се касае за едно и също СУМПС, но с посочени поради техническа грешка различни дати на срок на валидност, резултатът от преценката й спрямо този участник можеше да бъде друг. По следващите доводи в настоящата жалба: Верно е, че посочената в техническото предложение датата, до която е валидно СУМПС на водача на МПС Р. Б., е 17.01.2020 г. вместо коректната- 12.01.2022 г., но несъответствието касае само една цифра от дата, посочена като срок на валидност на СУМПС с един и същи номер на един и същи водач, поради което това действително представлява техническа грешка, както впрочем е приела и помощната комисия при съображенията за отстраняване / в Протокол № 2, като отразила " дори да се касае за допусната техническа грешка". Също така е верно обаче, че тази техническа грешка е отстранена още на етап предварителен подбор, когато комисията е счела, че с представянето на новия ЕЕДОП "Струма 11" ООД отговаря на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, поставени от възложителя, т. е. приела, че Р. Б. е правоспособен водач, с валидно СУМПС за съответната категория МПС и затова го допуснала до разглеждане на техническото му предложение по обособена позиция № 2. Това налага несъмнения извод, че не може с едно и също СУМПС /№[номер]/ участникът от една страна да отговаря на поставените критерии за подбор, а от друга- да не отговаря на изискванията към техническото предложение на участниците, щом възложителят е поставил единственото условие водачите на МПС да са правоспособни и да притежават свидетелство за управление, валидно за съответната категория МПС. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В ЗОП е предвидена възможност за възложителя да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за доказване в съответствие с текста на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел проверка достоверността на декларираните данни, но чл. 59, ал. 3 ЗОП забранява на възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. С разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е предвидена гаранция и механизъм за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, но е задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор, преди сключването на договор за обществена поръчка и по арг. от чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, т. е. в правомощията на възложителя е да откаже да сключи договор когато спечелилият първо място участник не успее да докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Не отговаря на действителното положение оплакването на касатора, че пропускът на участника не може да се преодолее и по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, според който, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, а от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. В настоящия случай комисията на възложителя е следвало да установи, че както в ЕЕДОП, така и в техническото предложение, участникът "Струма 11" ООД е предложил водач на МПС с едни и същи имена - Р. Б., с едно и също СУМПС -с № [номер] за категория D и DE, т. е. единственото различие се дължи на явна техническа грешка и е по отношение срока на валидност на СУМПС. Затова е законосъобразен решаващият извод на КЗК, че оспорващото дружество не е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На това основание доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение и за неговата необоснованост. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В решението на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна "Струма 11" ООД искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 500 лв, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 31 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да й заплати разноските в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,