Решение № 463 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13564/2019 г.

Решение № 463 от 13.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13564/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Практик" ЕООД срещу решение № 1181 от 31.10.2019 г. по преписка № КЗК-747/2019 г. В жалбата се твърди, че при издаването му са допуснати нарушения на материалния закон. Твърди се, че изводите на КЗК за законосъобразност на оспореното пред нея решение са неправилни. Излагат се доводи по всеки един от тях. Ответната по касационното жалба страна намира същата за неоснователна. Излага доводи по същество в писмени бележки и чрез редовно упълномощен процесуален представител. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Практик" ЕООД срещу Решение № 3 К-1375/19.08.2019 г. на Кмета на община Силистра за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор), по проект "Социални услуги в общността за възрастни хора и хора с увреждания в гр. Силистра", по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-5. 002-0010-C01 "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020 г., по обособени позиции", в частта по обособена Позиция № 1. С оспореното пред съда решение, КЗК е оставила жалбата без уважение, като е приела, че изнесените пред нея доводи за неговата незаконосъобразност са неоснователни. Прието е за установено от фактическа страна, че с Решение № 3 К–434/28.02.2019 г., Кмета на община Силистра е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор) по проект "Социални услуги в общността за възрастни хора и хора с увреждания в гр. Силистра", по договор за представяне на безвъзмездна помощ № BG16 RFOP001-5. 002-0010-C01 "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания" по Оперативна програма "Региони в растеж" на 2014-2020 г., по обособени позиции ": Обособена позиция № 1: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на Център за грижа за лица с психични разстройства ЦГЛПР)"; Обособена позиция № 2: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор) на Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване". Прието е, че с това решение е одобрена документация, съдържаща конкретно определени от възложителя изисквания. В Техническото предложение кандидатите е следвало да посочат срок за изготвяне на технически инвестиционен проект (ТИП), срок за изпълнение на строителството с предвиждане на неблагоприятни дни по време на извършване на строително ремонтните работи и гаранционен срок за строителните дейност. Всеки от сроковете е следвало да бъде съобразен с поставени в Раздел I от документацията условия. Към Техническото предложение е изискано представянето на Работна програма и Обяснителна записка за изпълнение на строително-монтажните работи. По отношение на Работната програма е поставено изискване за описание на технологичния подход/ метод, който планира да приложи кандидата за изпълните, като се опишат всички дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия и други значими фактори, имащи отношение към изпълнението на заложения ангажимент. Строително- монтажни дейности е следвало да бъдат описани в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност и продължителност. Поставено е изискване за описание на дейности, които могат да бъдат изпълнявани в случай на неблагоприятни атмосферни условия за работа, с оглед осигуряване на непрекъснатост на работния процес спазване на предвидените срокове за реализация на обекта. В Обяснителната записка е изискано посочване на материалите и оборудването, което всеки от участниците смята да използва, ведно с подробни технически характеристики, като обосновка за качественото изпълнение на обектите. Изискана е обосновка на ефективността на организация на работния процес, в това число и предвижданията за използваното оборудване, техники и съоръжения, осигуряващи комфорт на живущите и работата на институциите и фирмите в близост до обекта, организацията на движение, както и ограничаване замърсяването на въздуха и околната среда. Следвало е в тази част да бъда включени и данни за начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за строителство, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението. В техническата спецификация възложителят е поставил изисквания за минимален и максимален срок за проектиране, минимален и максимален срок за строително-монтажните работи, описано е и кога започват да текат гаранционни срокове. В 15 точки е определен обема и съдържанието на Техническия инвестиционен проект, който следва да бъде представен от изпълнителя след одобрение и съгласуване от страна на възложителя на представените схеми и чертежи в идейна фаза. В заседание на назначения от възложителя помощен орган, проведено на 22.05.2019 г. е прието, че предложения от [фирма] срок от 178 дни за изпълнение на строително-ремонтните работи, не отговаря на поставените от възложителя изисквания. С решение № 3 К – 978 от 06.06.2019 г., възложителят на основание чл. 108, т. 1 и чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и във връзка с резултатите отразени в протокола и доклада на комисията е определил за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 "Водно строителство-Силистра" АД и е отстранил от процедурата "Практик" ЕООД. Решението на възложителят е отменено с решение № 805/11.07.2019 г. на КЗК и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на "Практик" ЕООД при спазване на дадените в решението задължителни указания. След връщане на преписката, помощния орган на възложителя повторно е разгледал техническото предложение на участника, като е приел, че няма противоречие между работната програма и техническото предложение по отношение на сроковете за изпълнение на строително-ремонтните работи. Установено е, че е налице несъответствие между работната програма на участника и поставените от възложителя изисквания, тъй като в същата са заложени действия по изготвяне на "инвестиционен проект в работна фаза", а не на "технически инвестиционен проект". Комисията е приела, че техническият инвестиционен проект изискван по конкретната поръчка е различен от работния проект по своя обем и съдържание. Представянето на този етап от производството на работен проект водело до неговата задължителност, тъй като съобразно разпоредбите на ЗОП предложението на участника в тази част става неразделна част от договора за изпълнение на обществената поръчка. Прието е, че разликата между заданието на възложителя и предложението на участника, би могло да създаде неяснота, която в последствие да доведе до затруднение при изпълнение на поръчката. Работната комисия е отбелязала, че е поет ангажимент за изработване на инвестиционен проект в съответствие със сертификат и доклад от обследване за енергийна ефективност, а такъв може да бъде изготвен на съществуваща сграда, каквато в случая не е налице. Акцентирано е, че предмет на поръчката е изграждане на нов обект. При разработване на становище за пожарна безопасност на обекта, касационният жалбоподател посочил, че ще изработи планове за евакуация на етажите на сградата, от което можело да се направи извод за предвиждания, свързани с изграждане на два или повече етажа въпреки заложеното препоръчително изискване, сградата се проектира на един етаж. Комисията е приела, че липсва детайлно разработване на схема на действие при неблагоприятни атмосферни условия, които биха попречили на изпълнение на заложените по план строително-ремонтни работи въпреки заложеното в тази насока задължително изискване. При проверка на предложението на "Практик" ЕООД е констатирана липса на изготвена от кандидата за изпълнител разработка във връзка с "Ефективната организация на работния процес, включително оборудване, техники съоръжения, осигуряващи комфорт на живущите и работата на институциите и фирмите в близост до обекта, организацията на движение, както и ограничаване замърсяването на въздуха и околната среда, без това да повлияе на качеството на изпълнение на дейностите". Този пропуск също е приет от комисията като съществен и водещ до несъответствие на техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция номер 1 от [фирма] с предварително обявените в документацията изисквания. Офертата на дружеството е определена като неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. КЗК е приела че жалбата на дружеството е неоснователна. При връщането на преписката за разглеждане от помощния орган, били взети предвид дадените от Комисията при предходното разглеждане на производството по жалба на [фирма] срещу решение за избор на изпълнител на поръчката указания. Според КЗК, при повторното разглеждане на техническото предложение на дружеството е безспорно установено, че не е налице описание на действията, които ще бъдат предприети при възникване на неблагоприятни атмосферни условия, пречещи за осъществяване на някой от заложените по график в проекта строително-монтажни дейности. Обстоятелството, че кандидатът за изпълнител на обществената поръчка е предвидил незабавно преструктуриране на проекта в случай на изоставане от заложените в графика срокове, в резултат на неблагоприятни атмосферни условия, не следва да се приема като изпълнение на заложените в тази насока в документацията по обществената поръчка изисквания, тъй като не е описан начина и вероятните подходи които ще бъдат предприети за изключване или ограничаване на настъпването на неблагоприятни последици във връзка със срочността на изпълнение на поетия ангажимент. Прието е, че в обяснителната записка липсва каквото и да е отбелязване във връзка с "Ефективността на организацията на работния процес, включително оборудване, техники и съоръжения, осигуряващи комфорт на живущите и работата на институциите и фирмите в близост до обекта, организацията на движение, както и ограничаване замърсяването на въздуха и околната среда, без това да повлияе на качеството на изпълнение на дейностите". Прието е, че представения от "Практик" ЕООД сертификат № СУОС-328-01/018, удостоверяващ Система за управление на околната среда не изпълнява поставените от възложителя изисквания. Обстоятелството, че работната програма и обяснителната записка следва да бъдат изготвени в свободен текст, не изключвало необходимостта от съблюдаване на поставените от възложителя изисквания, относно тяхното съдържание. Изцяло споделен е извода, че сертификат и доклад от обследване за енергийна ефективност може да бъдат изготвени единствено и само на наличен сграден обект, но не и на предвидена за построяване нова сграда. Този сертификат би могъл да бъде изработен преди въвеждането на обекта в експлоатация, но не и на по-ранен етап. Допълнителните уточнения, направени от [фирма] в депозираната пред КЗК жалба, са приети като неоснователни с оглед на фазата, в която се намира производството – обжалване на решение за избор на изпълнител. Според състава на КЗК, възложителят не е в състояние да тълкува волята на участниците при неспазване на поставените изрични изисквания в предварително приетите и влезли в сила условия по документацията. По останалите аргументи, визирани в жалбата пред КЗК, комисията не се е произнесла, тъй като е приела, че жалбоподателят е отстранен правилно, тъй като е представил техническа оферта, която не отговаря на предварително одобрените условия. Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, срещу неблагоприятен за него акт и сроковете по ЗОП, поради което следва да се приеме за процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Безспорно е установено в хода на производството пред комисията, че при предходно разглеждане на жалба срещу решение на възложителя за избор на изпълнител, приключило с Решение № 805/11.07.2019 г., доводите във връзка с възможността за отстраняване на "Практик" ЕООД поради предложен срок за изпълнение на строително – ремонтни работи, неотговарящ на поставените изисквания са били неоснователни. При тези изводи КЗК е отменила решението за избор на изпълнител и отстраняване на касационния жалбоподател и е върнала преписката, като е определила че действията на помощния орган следва да продължат от фаза проверка на техническото предложение на участниците в това число и на "Практик" ЕООД. Това обстоятелство не задължава помощния орган на възложителя да приеме за установено, че техническото предложение на дружеството отговаря на предварително заложените по документацията на обществената поръчка и изисквания. При предходното разглеждане на производството пред КЗК е констатирано, че Техническото предложение на "Практик" ЕООД отговаря на изискванията за съдържание, тъй като включва Работна програма и Обяснителна записка, но липсва подробно обсъждане на тяхното съдържание и пълнота. Новото разглеждане на техническото предложение на кандидат за изпълнител на обществената поръчка не само не изключва възможността на органа по чл. 103 от ЗОП да извърши допълнителна проверка на техническото предложение, но и го задължава да стори това съобразно дадените му от КЗК указания. При установяването на несъответствие с предварително заложените от възложители изисквания, помощната комисия е била длъжна да вземе отношение и да формулира обосновано становище за възможността за участие на този кандидат в следващата фаза по проверка на документацията, а именно разглеждане на ценовите оферти на участниците. При изпълнение на тези задължения е установено, че техническото предложение на касационния жалбоподател не съдържа подробно описание на действията, които ще бъдат предприети от дружеството при евентуално възникнали усложнения във връзка с влошаване на климатичните условия и изключване или ограничаване на възникналия в тази връзка риск за забавяне на изпълнението на поетия ангажимент. Липсата на изпълнение на това задължение правилно е възприето като водещо до несъответствие на предложението на участника с предварително одобрените по поръчката условия. Изпълнението на това изисквани би дало възможност за възложителя да формулира обоснован извод относно техническите и професионални възможности на кандидата да изпълни поетия ангажимент в предварително заявените срокове. Спазването на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП е обвързано със задължението за охраняване на важния обществен интерес при разходването на публични средства. С оглед предназначението на сградата, при провеждането на обществена поръчка за избор на изпълнител е налице и необходимост от предприемане на действия, насочени към гарантирането на ефикасното и срочно разходване на предвидения финансов ресурс при постигане на търсения фактически резултат – изграждането на сграда, годна за използване от лица, нуждаещите от държавна закрила и грижи изключително висок интензитет. "Практик" ЕООД е представил сертификат номер СУОС-328-01/018, удостоверяващ Система за управление на околната среда. Този документ не е достатъчен за да изпълни изискванията на възложителя, касаещи необходимостта в обяснителната записка да бъде включен раздел "Ефективна организация на работния процес включително оборудване техники и съоръжения, осигуряващи комфорт на живущите и работата на институциите и фирмите в близост до обекта, организацията на движение, както и ограничаване замърсяването на въздуха и околната среда без това да повлияе на качеството на изпълнение на дейностите". Правилно и обосновано КЗК е преценила липсата на конкретна разработка в тази насока като несъответствие с поставените от възложителя изисквания за необходимото съдържание на обяснителната записка. Назначения от възложителя помощен орган е отчел липсата на детайлна разработка със съответната насоченост и е приел правилно и обосновано, че така представеното предложение е неподходящо по смисъла на § 1, т. 25 от ЗОП, което води до необходимост от отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата и на това основание. Необходимостта да се опише аргументирано методологията за постигане на търсения резултат във връзка с организация на работния процес, оборудване и необходимата техника, както е заложено в съответния раздел от обяснителната записка, ще даде възможност на възложителя да вземе мотивирано становище, относно възможностите на конкретния участник в процедурата да изпълни заложените по нея задачи по начин такъв, че да осигури комфорта на живущите и работата на институциите и фирмите в близост до обекта. След като това условие е предварително заложено като изискване, то е влязло в сила и към момента на постановяване на решението за избор на изпълнител, в това число и за отстраняване на някой от участниците в производството, същото е станало необжалваемо и е задължително за съобразяване от всички участници. Безспорно е установено, че по отношение на "Практик" ЕООД са налични несъответствия и в частта на работната програма, касаеща разработването на подход и организация за изработване на инвестиционен проект в работна фаза. Участникът е посочил, че всички части на инвестиционния проект ще се разработят в съответствие със сертификат и доклад от обследването за енергийна ефективност. Такова обследване и съответен сертификат са допустими за удостоверяване на енергийните характеристики на нова сграда преди въвеждането в експлоатация, включително нивото на потребление на енергия и съответстващия му клас по скалата на класовете на енергийно потребление от Наредба по чл. 31, ал. 3 от Закона за енергийна ефективност, в какъвто смисъл са изложени подробни съображения в решението на КЗК. Допълнително направените уточнения на "Практик" ЕООД в жалбата му пред Комисия за защита на конкуренцията са неотносими към производството, тъй като комисията при преценка на предложенията на участниците, не е в правото си да тълкува тяхната воля, а е длъжна да се съобрази с волята им, изразена недвусмислено в самото предложение. Както правилно е отбелязала КЗК, всеки участник е длъжен да изготви офертата си, като спазва изискванията на възложителя по силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, представяйки ясна и точна информация, която да бъде възприета по еднозначен и недвусмислен начин от назначената по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия, а на последващ етап от производството и от възложителя. При установяване на съществени несъответствия и пороци в предложението на жалбоподателя, установени и в хода на производството пред възложителя, определящи го като неподходящо по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, а оттам и за необходимостта от отстраняване на същия от по-нататъшно участие в производството, КЗК е в правото си да не разглежда всички изтъкнати в жалбата аргументи за незаконосъобразност на оспорения акт поради липса на правен интерес. Констатирането на законосъобразност на действията на възложителя, свързани с отстраняване на "Практик" ЕООД от по-нататъшно участие в производството поради същественото несъответствие на представеното от него техническо предложение с предварително одобрените условия, е достатъчно основание за определяне на оспорения пред КЗК акт, като правилен и обоснован. Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. В хода на производството пред КЗК са спазени приложимите процесуалноправни норми, които са дали възможност на страните в производството да осъществят в пълнота гарантираното им от закона право на участие и защита на своите права и интереси. При липса на твърдяните в касационната жалба основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила поради неоснователност на депозираната срещу него жалба. С оглед изхода на производството искането за присъждане на разноски в полза на ответника по касационната жалба е основателно и следва да бъде уважено. Представени са доказателства за направени разходи за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение