Решение № 10320 от 12.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7639/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д.М. Секюрити груп ООД със седалище и адрес на управление в град София против решение 651/24.06.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-342/352/2021г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение D 5043314/30.03.2021г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при МС, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС, по седем обособени позиции, в частта, за обособена позиция 5 Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в Отдел Производство за международна закрила, кв. Овча купел, Регистрационно приемателен център- гр. София, открита с Решение D 81178/27.01.2021г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се неговата отмяна, а спорът разрешен по същество с отмяната на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция 5. Претендира разноски. Ответната страна председателят на Държавна агенция за бежанците при Министерския съвет (ДАБ при МС), чрез старши юрк. Ц. Велинов счита жалбата за неоснователна като излага подробни доводи в депозиран отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от касатора адв. възнаградение. Ответната страна - Бюро за охрана и сигурност -ИТ ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Ответната страна- Бат Сот ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Ответната страна- Вадим ООД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Ответната страна- Еврофорс Груп ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че са налице касационните отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, поради което предлага решението на КЗК да бъде отменено и да се отмени решението на възложителя. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Д. М. Секюрити Груп ООД срещу Решение D5043314/30.03.2021г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при МС, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в административната сграда и териториалните поделения на ДАБ при МС, по седем обособени позиции, в частта за обособена позиция 5 Осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана в Отдел Производство за международна закрила, кв. Овча купел, Регистрационно приемателен център- гр. София, открита с Решение D81178/27.01.2021г. на възложителя. Участникът Бат Сот ЕООД е класиран на първо място, а касационният жалбоподател е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. С обжалваното решение 651 от 24.06.2021г. по преписка КЗК-342/352/2021г., Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Д. М. Секюрити Груп ООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството от участие в процедурата е законосъобразно, тъй като справката към представеното ценово предложение не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като от нея не се установява, че участникът е предвидил заплащането на всички разходи съгласно действащото законодателство. Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Видно от документацията на възложителя в раздел IV. Указания и подготовка и подаване на офертите общо за всички обособени позиции, и т. 3 и т. 3.13 от Указания за подготовка на ЕЕДОП, техническо предложение и ценово предложение, се установява, че ценовото предложение се попълва по образец за съответната обособена позиция в ЦАИС ЕОП, където се попълва и предлаганата обща цена за изпълнение на поръчката за обособената позиция, без вкл. ДДС. Към ценовото предложение участникът следва да приложи справка с подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, от която да е видно, че в размер на предложената цена за изпълнение на поръчката е предвидено заплащането на всички разходи, съгласно действащото законодателство (Кодекс на труда, ЗЧОД, ЗЗБУТ, КСО и др). В представеното ценово предложение от "Д.М.Секюрити Груп" ООД съществува непълнота, с оглед изискването на възложителя за предвидени разходи за нощен труд (чл.261 от КТ), труд през официални празници (чл.264 от КТ), както и клас прослужено време (чл.244, ал.2 от КТ, чл.12 от Наредба за структурата и организацията на работната заплата) КЗК правилно е установила, че ценовото предложение на Д.М.Секюрити Груп не съответства на предварително обявените условия за участие в процедурата, защото участникът е пропуснал да включи суми за държавно регулираните елементи на фонд работна заплата усреднено доплащане за нощен труд, усреднено доплащане за труд през официалните празници и клас прослужено време. Липсата на образец на справка с изискваното от възложителя съдържание съдържащо подробно описание на начина на формиране на цената за един охранител за един месец, не санира липсата на съществена част от ценовото предложение на Д. М. Секюрити Груп ООД, което е посочено в задължителните изисквания на възложителя, а именно: в т.3.13 от раздел Раздел IV Указания за подготовка и подаване на офертите - общо за всички обособени позиции. Следователно, изводът на комисията е обосновават, че представената оферта от участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С оглед предмета на поръчката- денонощна охрана, организирана в 12-часови смени, охранителите ще осъществяват част от работата си в нощните часове и в дните на официални празници. Съобразно разпоредбите на трудовото законодателство, за работа в нощните часове и през дните на официални празници, на работника задължително се заплаща допълнително трудово възнаграждение. Така според чл.261 от КТ и чл.8 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата (НСОРЗ), за всеки отработен нощен час или за част от него между 22,00 ч. и 6,00 ч. на работниците и служителите се заплаща допълнително трудово възнаграждение за нощен труд в размер не по-малък от 0,15 на сто от минималната работна заплата, установена за страната, но не по-малко от един лев. Според чл.264 от КТ за работа през дните на официалните празници, независимо дали представлява извънреден труд или не, на работника или служителя се заплаща според уговореното, но не по-малко от удвоения размер на трудовото му възнаграждение. Според чл.12, ал.1 от НСОРЗ за придобит трудов стаж и професионален опит на работниците и служителите се заплаща допълнително месечно възнаграждение в процент върху основната работна заплата, определена с индивидуалния трудов договор. След като от приложената справка се установява, че в размера на предложената цена не е предвидено заплащането на всички разходи съобразно действащото законодателство, офертата на жалбоподателя се явява несъобразена с предварително обявените от възложителя условия, поради което отстраняването му от участие в процедурата е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на касатора, че възложителят е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал.5 от ЗОП, като е следвало да поиска разяснения от участника. Противно на твърденията на касатора, грешката в ценовото предложение е съществен порок, който не може да бъде саниран от помощната комисия на възложителя чрез разяснения по чл. 104, ал. 5 ЗОП, доколкото в нейните правомощия не се включва възможността за тълкуване волята на участника и за предприемане на допълнителни действия за отстраняване на грешки в ценовата оферта. В случай на промяна, същата би се отразила на усреднената цена за месец на един охранител и на общата цена за изпълнение на обществената поръчка. При липсата на касационни основания за отмяна, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна, а предявеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, предявено от процесуалния представител на председателя на ДАБ е основателно. След съобразяване на фактическата и правна сложност на делото съдът определи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева при спазване на разпоредбите на чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделениер