Решение № 11508 от 12.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 (ОПОС) срещу Решение 89 от 12.05.2021 г. на Административен съд (АС) - Кърджали по адм. дело 45/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 04.02.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на ВиК ООД, гр. Кърджали, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД Инженеринг Кърджали за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и с чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че така както е поставено от възложителя изискването се прилага за всички участници в обединението, независимо от статута им в строителния процес, съгласно чл. 160, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), включително за тези, които ще изпълняват дейност в строителството, за които такава регистрация не е необходима. Именно в това се изразява същността на процесното ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Нормите на ЗОП и ЗКС не са в колизия помежду си и не се дерогира тяхното приложение една спрямо друга. Възможността дейности в строителството да се извършват и от лица, за които не се изисква регистрация, води до извода, че неоснователно възложителят е ограничил участието на лицата, като е поставил условие всеки от участниците в обединението, който ще изпълнява строителни дейности, да има регистрация за четвърта група, втора категория строежи. Счита, че съдът е преповторил аргументите на жалбоподателя, което съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Касаторът се представлява от пълномощник С. Златанова. Ответникът - ВиК ООД - гр. Кърджали, счита касационната жалба за неоснователна. Сочи, че поставеното от възложителя изискване относно годността на участниците в обединения в обществената поръчка не е незаконосъобразно, поради което не е налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция при възлагане на обществената поръчка. Поставеното условие не касае всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство, съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва, с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. При издаване на решението ръководителят на УО се е позовал на чл. 3, ал. 3 ЗКС, но не е взел предвид следващата ал. 4 от същия закон. Изводите на първоинстанционния съд съответстват на материалния закон и не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът се представлява от адв. И. Г.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че: На 07.10.2019 г. между УО на ОПОС и "ВиК" ООД - Кърджали е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Инженеринг на обект Доизграждане и реконструкция на канализационната мрежа в агломерация Кърджали", съгласно договорните условия на ФИДИК жълта книга, финансиран по проект: "Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от "ВиК" ООД гр. Кърджали, България". В раздел III.1.1. от обявлението и т. 3.1., раздел II.3. от документацията за обществената поръчка възложителят е изискал участниците да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС за изпълнение на строежи от четвърта група, втора или по-висока категория или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален или търговски регистър в държавата, в която са установени, за участниците чуждестранни лица. Посочено е, че при участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. В резултат на поръчката на 06.11.2020 г. е сключен договор между "ВиК" ООД Кърджали, като възложител, и ДЗЗД Инженеринг Кърджали 2020 на стойност 10 356 706,30 лв. На 18.01.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил "ВиК" ООД - Кърджали за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД Инженеринг Кърджали 2020 и предстоящо определяне на финансова корекция. На 01.02.2021 г. "ВиК" ООД - Кърджали е подало възражение, в което е оспорило констатациите във връзка с установеното нарушение. С Решение от 04.02.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е определил на "ВиК" ООД - Кърджали финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране от стойността на договора с ДЗЗД Инженеринг Кърджали 2020, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Представена е Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с материалноправните разпоредби. След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че "ВиК" ООД - Кърджали не е извършило твърдяното от ръководителя на УО нарушение. Изложил е, че посочената като нарушена разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува едновременно с ал. 4 от същия член. Счел е, че е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично нормативни актове (ЗУТ и ЗКС) изискват специална регистрация в ЦПРС и тази регистрация се изследва от страна на възложителя именно за членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи. Посочил е, че поставеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединение, което не е юридическо лице, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението. Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е неправилно. Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Така формулирани, доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на "ВиК" ООД Кърджали, а не тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора в подкрепа на пороците необоснованост и противоречие с материалния закон, ще бъдат разгледани заедно. Приетият от органа начин на квалифициране на осъщественото от бенефициера нарушение значи, че той твърди две самостоятелни, но кумулативно осъществени нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. От твърдените от органа факти, с които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че всъщност става въпрос за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, а не за някакво самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на още едно нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т.е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. Следователно противно на приетото от ръководителя на УО, ако възложителя беше предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение. В случая обаче от възложителя е поставено изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще извършват строителство, без да се държи сметка дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз който ще изпълнява строителни дейности не е равнозначен на лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Предвид на това правилен е направеният от органа извод, че така формулирано изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Видно от горното, правилен се явява изводът за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. За да е налице нередност не е достатъчно да е осъществено нарушение на приложимото право. Необходимо е това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото поставеното изискване за регистрация в ЦПРС за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, обективно ограничава кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако процесното изискване не беше поставено. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. С оглед на горното правилен е изводът на органа за осъществена от бенефициера нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередноста размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост и противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на "ВиК" ООД - Кърджали срещу решение от 04.02.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за държавна такса в размер на 1 700,00 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд