Решение № 1908 от 19.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5190/2015 г.

Решение № 1908 от 19.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5190/2015 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), гр. София, против решение № 1713 от 17.03.2015 г., постановено по адм. д. № 10144/2014 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 540 от 22.08.2014 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г и чл. 68е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) на жалбоподателя е забранено да прилага нелоялна, заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. Касаторът навежда твърдения, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната на съдебното решение и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът по касационната жалба - председателят на КЗП, не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С решение № 1713 от 17.03.2015 г., постановено по адм. д. № 10144/2014 г. Административният съд София-град е отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД гр. София срещу заповед № 540 от 22.08.2014 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г и чл. 68е, ал. 1 и ал. 2 от Закона за защита на потребителите на жалбоподателя е забранено да прилага нелоялна, заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП, изразяваща се в това, че при сключване на договор по програма MaxiCall XS потребителят заплаща сумата от 15,00 лв., но нито от информацията на сайта, нито от общите условия не ставало ясно, че следва да се заплати от потребителя и "активационна такса" в размер на 9,90 лв. Т.е. операторът не предоставя съществена за вземането на търговското решение информация, а именно, че следва да се заплати от потребителя и "активационна такса" в размер на 9,90 лв. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е установил, че на 20.05.2014 г. потребителят Борис Цолов е посетил представителен офис VIVACOM, намиращ се в град Пловдив на ул. "Перущица" № 8, с цел да сключи срочен договор с мобилния оператор по промоционална оферта за тарифен план MaxiCall XS за условията, на който се е информирал предварително от официалната интернет-страница на търговеца http:/www. vivacom. bg. На място потребителят е установил, че рекламираните условия в сайта се различават значително от действителната оферта. След като е бил информиран от служителите в търговския обект относно условията на тарифния план, Цолов е взел решение да сключи договор за срок от 24 месеца. При заплащане на първоначалната цена от 15 лева за стартов пакет, която е следвало да бъде възстановена във втората фактура, потребителят е бил уведомен, че от посочената сума ще бъдат прихванати 9.90 лева за тарифа "активационен пакет", за което се предоставят допълнителни минути за първия месец. Потребителят е приел като принуда дължимостта на тази такса, без това да е посочено в сключения договор с БТК и без такава информация да е налична в Общите условия на оператора. Единственият източник на информация за тарифата "активационен пакет" може да бъде намерена в раздел "Често задавани въпроси" на интернет-страницата. Становището на потребителя е, че е бил заблуден и принуден да закупи и плати допълнителни тарифи, без да е информиран за тях. Съдът е обсъдил доказателствата по делото, като е посочил, че във връзка с жалба, подадена в КЗП, е извършена проверка в БТК, видно от представения констативен протокол № К-0166437 от 31.05.2014 г., подписан от служител на БТК. На дружеството е дадена възможност да представи становище. На 5.06.2014 г. становището и доказателствата са предадени на КЗП, за което е съставен протокол за проверка на документи № К-079573 от 12.06.2014 г. С решение по протокол № 26 от 31.07.2014 г. Комисията е приела, че БТК използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е ал. 2 ЗЗП. Въз основа на това решение председателят на КЗП е издал оспорената заповед. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е стигнал до извод, че оспореният административен акт е издаден от компетентния административен орган по чл. 68л ЗЗП, в законоустановената форма при спазване на процедурните правила и в съответствие с материалноправните норми и целта на закона. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на нелоялна търговска практика. В дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 от закона е определено съдържанието на тази практика, като съобразно чл. 68г, ал. 4 ЗЗП на същата е приравнена и заблуждаващата търговска практика. Съдържанието на една от проявните форми на заблуждаващата практика е посочено от законодателя в нормата на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, съгласно която търговска практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В конкретния казус Административният съд София-град правилно е приел, че оспорената заповед е постановена при спазване на релевантните материалноправни норми и при липса на основания за отмяната й. Фактическият състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68е, ал. 2 ЗЗП е изпълнен. Правилно съдът е счел, че премълчаването относно обстоятелството за заплащане на допълнителна такса "активационен пакет" към конкретен пакет е съществено, тъй като тази информация би могла да повлияе при вземане на решение от страна на потребителя. Информацията за условията, при които се предлага пакет MaxiCall XS, трябва да е ясна, пълна и достъпна в момента, в който потребителят взема търговско решение. В случая търговското решение се взема при подписване на договора. Към този момент потребителят не е разполагал с ясна и пълна информация, че за двугодишен абонаментен план следва да се заплати допълнителна такса "активационен пакет" към вече подписания договор. Потребителят разбира, че е принуден да заплати допълнителна такса за двугодишен абонаментен план, едва след като е подписал договора. За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е ЗЗП е необходимо тя да не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Т.е. необходимо е тази търговска практика да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, ето защо фактическият състав на чл. 68е, ЗЗП подлежи на обективна оценка, независимо от конкретното поведение на потребителя. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика - чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да е налице предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Към тези изисквания следва да се прибавят и специфичните елементи на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика чрез бездействие - чл. 68е, ал. 2 ЗЗП, непредоставяне на съществена за вземане на търговското решение информация чрез премълчаване, което води или може да доведе до решение, което средният потребител не би взел, ако я имаше. Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР ЗЗП, съгласно която "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Първоинстанционният съд правилно е приел, че жалбоподателят не е оборил факта, че потребител - подал жалба пред Комисията, е взел търговско решение за сключване на срочен договор за мобилна услуга MaxiCall XS при липса на своевременна съществена информация за това, че едновременно с избрания от него пакет потребителят трябва да заплати допълнителен "активационен пакет" на стойност 9.90 лева. Със събраните писмени доказателства се установява безспорно, че в сключения между Борис Цолов и БТК договор за предоставяне на мобилна услуга по тарифен план MaxiCall XS липсват клаузи относно условията за допълнителния "активационен пакет". Информация относно допълнителния пакет и условията за ползването му не се намират и в Общите условия на оператора. Правилно е заключил, че неотносим в случая е фактът, че информация за процесния допълнителен пакет е публикувана на интернет-страницата на жалбоподателя, доколкото тази информация може да се окаже недостъпна за някои потребители, тъй като не всеки потребител използва интернет или има възможност за това. Още повече, че всички съществени клаузи на договора, касаещи всички задължения на страните следва да бъдат изрично и изчерпателно уговорени преди сключване на договора. Несъмнено, несвоевременното предоставяне на съществена информация (в случая след подписване на договора) относно всички характеристики и обстоятелства, свързани с услугата, е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. В процесния случай не е била своевременно предоставена информация относно едно допълнително задължение за потребителя, равняващо се на три месечни такси от избрания тарифен план, което безспорно би могло да повлияе върху вземането на търговско решение. Неоснователно е възражението, че на жалбоподателя не е била предоставена възможност да участва в административното производство и да защити интересите си. Със събраните по делото доказателства се установява, че проверката, във връзка с която е констатирано нарушение на забраната за осъществяване на нелоялна и заблуждаваща търговска практика, е извършена в присъствие на упълномощен представител на жалбоподателя, като на последния е била предоставена възможност след като се запознае с констатациите да ангажира относими доказателства и да изрази становище, което е и сторено на 12.06.2014 г. Възраженията на БТК са били предмет на детайлно обсъждане, видно от протокола от заседанието на Комисията, поради което не може да бъда споделено становището за съществено нарушение на административнопроизводствените правила и лишаване от право на защита. Първоинстанционният съд е обсъдил всички представени доказателства и е отговорил мотивирано на всички възражения и доводи на касатора, относими към правния спор. Направените от решаващия съд фактически констатации са основани на събраните по делото писмени доказателства, приложени към административната преписка. По изложените съображения Върховният административен съд намира, че не са налице наведените в касационната жалба отменителни основания. Обжалваното решение на Административен съд София-град съответства на материалния закон и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд