Решение № 13052 от 28.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7659/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от БУЛАГРО АД, чрез процесуален представител юрк. Ибишева, против решение 697 от 20.07.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-433/07.06.2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно и немотивирано. По същество се повтарят доводите, поддържани пред КЗК, че представената от участника писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП е пълна, подробна и изцяло доказваща наличието на обстоятелствата, визирани в нормата на чл. 72, ал. 2 ЗОП, поради което е следвало да бъде приета от възложителя. В тази връзка се твърди, че мотивите за неприемане на обосновката са бланкетни, без същата да е разгледана в нейната пълнота. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решение D23868440 от 23.05.2023 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ". Ответникът генералният директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура, чрез процесуален представител юрк. Симеонова, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът Секо груп ЕООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-433/07.06.2023г. е образувано по жалба на БУЛАГРО АД срещу решение D23868440 от 23.05.2023 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хербициди за нуждите на структурните звена на ДП НКЖИ", открита с решение F287273 от 01.03.2023 г. на възложителя. С обжалваното решение 697 от 20.07.2023г. е оставена без уважение жалбата на БУЛАГРО АД срещу решение D23868440 от 23.05.2023 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ"; оставено е без уважение искането на БУЛАГРО АД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски за държавна такса; възложено е на БУЛАГРО АД да заплати на ДП НКЖИ направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 240 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е отхвърлила като неоснователни възраженията на БУЛАГРО АД, касаещи отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. Приела е, че проверката за законосъобразност, извършвана от КЗК, в случая се състои единствено в изследване дали, при наличие на условията по чл. 72, ал. 1 ЗОП, оценителната комисия е изискала писмена обосновка от участника, предложил с 20% по-благоприятно предложение в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, както и дали комисията е обсъдила представената обосновка относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП, излагайки относими, ясни и аргументирани мотиви за нейното приемане или неприемане. Изрично е отбелязано, че КЗК не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗОП. Акцентирано е, че преценката за обективността на представената обосновка и на това дали действително е налице някое от предвидените в чл. 72, ал. 2 ЗОП обстоятелства, е преценка по целесъобразност, предоставена на комисията на възложителя. Направен е извод, че КЗК няма правомощия да анализира и оценява писмените обосновки на участниците в дадена процедура, нито е допустимо да се назначи експертиза, която да извърши оценка на същите. В обхвата на контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е да провери дали комисията на възложителя е обсъдила представената обосновка и дали е изложила относими, адекватни и изчерпателни мотиви относно обстоятелствата, предвидени в чл. 72, ал. 2 ЗОП, с които да обоснове приемането или неприемането на представената писмена обосновка. С оглед на това, Комисията е счела, че в случая помощният орган на възложителя в Протокол 5 подробно е изложил своите мотиви да не приеме писмената обосновка на "БУЛАГРО" АД, като конкретно се е аргументирал по отношение на всяко от посочените отделни обстоятелства в обосновката на участника и относно приложените към нея доказателства. Подробно е обсъдена представена от участника оферта от доставчик, касаеща ценообразуването на предлагания продукт, като са изложени конкретни съображения защо същата не може да се приеме като годно доказателство, предвид факта, че документът не носи дата, нито саморъчен или квалифициран електронен подпис. КЗК е счела, че оценителната комисия е обсъдила писмената обосновка на участника ведно с приложените към нея доказателства, като заключението, че обосновката не следва да се приема, е в резултат на собствен подробен анализ на представената обосновка в нейната цялост, за което са изложени собствени, конкретни и относими мотиви. По тези съображения КЗК е направила извод, че с действията си по неприемане на обосновката конкурсната комисия е спазила изискванията на ЗОП и подзаконовите нормативни актове, като впоследствие, предвид неприетата съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП обосновка, участникът "БУЛАГРО" АД правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ ЗОП, поради което е оставила без уважение жалбата на "БУЛАГРО" АД. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗОП, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. По делото няма спор, че ценовото предложение на касатора е по-благоприятно с повече от 20 на сто от средната стойност на предложените от останалите допуснати участници цени. При това, в съответствие с цитирания текст, от далия по-благоприятното ценово предложение участник е изискано представяне на обосновка относно начина на образуване на предложената единична цена и обща стойност за доставка на хербициди. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. В конкретната хипотеза извършената от помощния орган на възложителя преценка досежно представената обосновка от страна на "БУЛАГРО" АД е отразена в Протокол 5, като действията на комисията са надлежно мотивирани, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и ясно посочване защо същите не могат да бъдат отнесени към никоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП. В протокола дословно са описани обстоятелствата, които според участника попадат в хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП, както и са цитирани приложените доказателства. Всяко от посочените обстоятелства, като напр. че участникът разполага със складови и логистични бази в централна България; ползва по-ниски доставни/покупни цени; налице е драстично намаление на цената на глифозата; участникът има внедрена ERP-система, даваща възможност за автоматизиране на процеса за складиране и обработка на стоки; внедрени са сертификати за качество, е подробно и конкретно анализирано. Така например е посочено, че не е ясно как позоваването на сертификати за качество допринася за предлаганата по-ниска цена. Изложени са обстойни мотиви защо комисията не приема твърдението за драстично намаление на цената на глифозата и защо не приема като годно доказателство представената в тази връзка като доказателство оферта от доставчик. По отношение на останалите обстоятелства /напр. че участникът разполага със складови и логистични бази, както и че разполага с достатъчен ресурс за изпълнение на поръчката/ е прието, че на практика се явяват твърдения, които не са обяснени и анализирани от участника и не става ясно как те участват при формирането на предлаганата от него цена. Относно начина на образуване на крайната цена на предлагания продукт изрично е отбелязано, че участникът не е представил подробен анализ на формирането на отделните компонентни на посочените разходи, както и липсват конкретни разчети за влиянието на посочените от него обстоятелства при образуването на предложената цена за изпълнение на поръчката. Преценено е, че описаните от участника факти имат само декларативен характер, без да дават яснота относно конкретното формиране на съответно предложената от него цена. Счетено е, че не са представени от участника относими доказателства за сочените обстоятелства, а именно: избрани от него технически решения за реализиране на задачите, както и за наличието на изключително благоприятни условия, като представената информация не е достатъчна да обоснове и аргументира минимизиране на разходите и то в степен да доведе до формиране на предложената от участника по-благоприятна цена. Липсват конкретни разчети за влиянието на специалните условия при образуването на ценовото предложение на участника. С оглед на изложеното, правилно КЗК е отхвърлила доводите на жалбоподателя, че изложените мотиви за неприемане на представената обосновка са бланкетни и не са резултат от конкретна аналитична дейност на комисията, което представлява нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Обоснован се явява изводът на органа по преразглеждането, че комисията на възложителя детайлно е обсъдила представената обосновка и е изложила относими, адекватни и изчерпателни мотиви досежно обстоятелствата, посочени в писмената обосновка, като в рамките на нейната оперативна самостоятелност, ограничена от изискванията на чл. 72, ал. 2 ЗОП, е да приеме или не представената писмена обосновка. Предвид неприетата съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП обосновка, участникът "БУЛАГРО" АД правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3, предл. второ ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода основателна се явява претенцията на ответника ДП НКЖИ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника ДП НКЖИ юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,