Решение № 1173 от 3.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15670/2014 г.

Решение № 1173 от 3.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15670/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на "ПС ГАРД" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Тодор Георгиев Мавродиев, срещу решение № 1457/20.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1134 от 22.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е отменено решение № РИ-ОП-1/6.10.2014 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на контролно пропускателен режим и въоръжена физическа охрана за период от 24 месеца на обект Научен комплекс 1 на БАН, 4-ти километър, гр. София и охрана на обекти на БАН със СОТ в гр. София, гр. Пловдив и гр. Варна", открита с Решение № ОП-1/23.06.2014 г. на Председателя на БАН, по обособена позиция /лот/ 1 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Излагат се подробни съображения. В касационната жалба се съдържа становище за неправилност на решението на КЗК, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се неговата отмяна. Претендират се разноски. Ответната страна КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - Председателят на БАН - не оспорва жалбата чрез процесуалните си представители. Ответната страна - "АСО София" ООД, гр. София, чрез процесуалният си представител оспорва касационната жалба, излага съображения. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че при правилно установена фактическа обстановка изводите на КЗК са правилни и законосъобразни, поради което не са налице наведените доводи в жалбата и решението не страда от пороци водещи до неговата отмяна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. В касационната жалба са наведени твърдения за допуснати процесуални нарушения, поради произнасяне от страна на КЗК по нарушения, които не са твърдяни пред органа. Тези твърдения за недопустимост на решението са неоснователни. КЗК е обсъдила твърдените от "АСО София" ООД, гр. София основания за неправилност на решението на възложителя в тяхната цялост, като е направила съответните правни изводи във взаимовръзката на твърденията, съобразени с доказателствата по делото. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че с Решение № ОП-1/23.06.2014 г. на Председателя на БАН е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на контролно пропускателен режим и въоръжена физическа охрана за период от 24 месеца на обект Научен комплекс 1 на БАН, 4-ти километър, гр. София и охрана на обекти на БАН със СОТ в гр. София, гр. Пловдив и гр. Варна". Поръчката е разделена на четири обособени позиции: Обособена позиция 1 - Организиране и осъществяване на контролно пропускателен режим и въоръжена физическа охрана за период от 24 месеца на обект Научен комплекс 1 на БАН, 4-ти километър, гр. София; Обособена позиция 2 - Охрана със сигнално-охранителна техника (СОТ) на обекти на БАН в гр. София; Обособена позиция 3 - Охрана със сигнално-охранителна техника (СОТ) на обекти на БАН в гр. Пловдив за период от 24 месеца; Обособена позиция 4 - Охрана със сигнално-охранителна техника (СОТ) на обекти на БАН в гр. Варна за период от 24 месеца. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Формулирани са точните изисквания към участниците. Със Заповед № VI-82/12.08.2014 г. възложителят е назначил комисия по процедурата. В протокол 1 от работата на комисията е посочено, че за поръчката са подадени оферти от осем участника, сред които "АСО София" ООД, "ПС Гард" ЕООД и "Елитком 95" АД за лот 1. Дадени са указания към Участник № 5 "ПС Гард" EООД - гр. София. В протокол 2 комисията е разгледала допълнително представените от участниците документи. След отваряне на цената на "ПС Гард" EООД, комисията изисква разяснения от участника. В третия протокол относно "ПС Гард" EООД комисията е обсъдила представените документи. С Решение № РИ-ОП-1/06.10.2014 г. на Председателя на БАН е обявено класирането по лот 1, като за изпълнител определя "ПС Гард" EООД, а "АСО София" ООД е класиран на второ място. Това решение на възложителя е обжалвано от "АСО София" ООД в частта му по обособени позиции № 1. КЗК е извършила контрол върху работата на комисията, като е установила, че жалбата на "АСО София" ООД е основателна и е отменила решението на възложителя. КЗК е установила, че представените разрешения за оръжие не отговарят на изискванията на възложителя за още две от лицата посочени в списъка с охранители на "ПС Гард" EООД - Добри Хаджиев и Янко Филипов. Направена е констатация, че комисията не е приложила правилно нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като в случая е необходимо от участника да бъде изискано представяне на доказателства за съответствие на офертата с обсъжданото условие от документацията за участие, а именно представяне на разрешителни за носене и употреба на оръжие на Георги Ставрев, Добри Хаджиев и Янко Филипов, или замяна на предложените лица с други отговарящи на изискванията. КЗК е констатирала нарушение при техническото предложение на "ПС Гард" ЕООД, относно броя на предложените охранители за предвидените от възложителя постове. По лот 1 предметът включва четири поста, със следния режим на осъществяване на охраната: - пост 1 - 1 денонощен пост с 1 охранител, седем дни в седмицата; - пост 2 - 1 пост на 12-часов режим на работа /от 8,00 до 20,00 часа/, само през работни дни - пет дни в седмицата, без събота и неделя, почивни и празнични дни, с 1 охранител; - пост 3 - 1 пост на 12-часов режим на работа /от 8,00 до 20,00 часа/, само през работни дни - пет дни в седмицата, без събота и неделя, почивни и празнични дни, с 1 охранител; - пост 4 - 1 денонощен пост, седем дни в седмицата, обходна двойка автопатрул с 2 лица: 1 охранител и 1 водач на МПС категория В или по-висока. В условията на документацията на възложителя е посочено, че участникът трябва да предложи толкова на брой лица за изпълнение на поръчката - охранители въоръжена охрана и водачи на моторно превозно средство (МПС) - категория В или по-висока, така че да бъдат покрити изискваните часове за всеки един Пост, съгласно Техническото задание за лот 1 при спазване на изискванията на Кодекса на труда, вкл. задължителният платен годишен отпуск, трудовото и осигурително право на Р България. Неизпълнението на тези изисквания е основание за отстраняване на участника. В условията за участие възложителят уточнява, че при изготвяне на офертата си участниците трябва да се съобразят с разяснение на ИА "Главна инспекция по труда" по сходни въпроси, публикувано на интернет страницата на дирекцията. С оглед на това, че условията на възложителя препращат към разясненията на електронната страница на Инспекцията по труда, а условията по поръчката не са обжалвани и са влезли в сила, то при изготвяне на офертата си участниците следва да се съобразят именно с бройката на охранителите за съответния пост посочени в разяснението, а комисията, респ. възложителят следва да следят за спазването на изискванията по процедурата. Разпоредбата на чл. 142, ал. 4 от КТ, ограничава максималната продължителност на работната смяна до 12 часа, като продължителността на работната седмица не може да надвишава 56 часа. Работодателите следва да осигурят ползване на платен годишен отпуск на своите служители не по-малко от 20 работни дни за съответната календарна година. Видно от това, броят на персонала трябва да бъде в такъв размер, чрез който да се гарантира изпълнението на посочените нормативни изисквания. Според указанията дадени на посочения електронен адрес на Главна инспекция по труда за пост № 1, предвиждащ 24-часов режим на охрана от един охранител, седем дни в седмицата, минимално необходимите охранители, които участникът следва да предложи са петима; за пост 2 и 3, предвиждащи 12-часов режим на охрана от един охранител, само през работни дни, минимално необходимите охранители, които участникът следва да предложи са трима; а за пост 4, предвиждащ 24-часов режим на охрана, осъществяван от един охранител и един водач на МПС, седем дни в седмицата, минимално необходимите охранители, които участникът следва да предложи са десет. В техническата оферта на "ПС ГАРД" ЕООД има приложен график на работната ръка със следните предложения: - пост 1 - петима охранители, при 24-часов режим на охрана; - пост 2 - двама охранители, при 12-часов режим на охрана; - пост 3 - двама охранители, при 12-часов режим на охрана; - пост 4 - десет охранители, петима от които са водачи на МПС, при 24-часов режим на работа. След разглеждане на техническата оферта на участника комисията преценява, че предложението му на бройките охранители отговаря на заложените от възложителя изисквания и допуска същия до отваряне на цената, което КЗК е намерила за нарушение. От представените доказателства и визираното разяснение на ИА "Главна инспекция по труда" е видно, че предложението на "ПС Гард" ЕООД за постове едно и четири отговаря на предварително обявените условия. Не отговаря обаче предложеният брой на охранителите за пост 2 и 3. Според разяснението за такъв режим на охрана се изисква минимум трима охранители, а участникът избран за изпълнител предлага за тези постове по двама охранители, т.е. предложен е по-малък брой охранители от необходимите за организиране на охраната, съгласно нормативните изисквания. В тази връзка се налага заключението, че ако се приеме за допустимо обектите по постове 2 и 3 да се охраняват с предложения брой лица, то за да се осигури режимът на охрана, изискан от възложителя, ще бъдат нарушени разпоредбите на КТ. От друга страна, ако организацията на работа е съобразена с приложимите разпоредби в областта на трудовото законодателство, съответно при охраната няма да бъдат съобразени всички параметри, указани от възложителя. С оглед изложеното се установява, че офертата на "ПС Гард" ЕООД незаконосъобразно е допусната до следващ етап. Същият е следвало да бъде отстранен от участие, поради несъобразяване със заложените от възложителя изисквания относно постове 2 и 3. Във връзка с това, че участникът следва да бъде отстранен поради несъответствие на техническата оферта, която не подлежи на промяна, то безпредметно се явява връщането на процедурата на възложителя за прилагане на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП относно същия участник. Дори и дружеството да отстрани несъответствията си по плик 1, офертата му ще бъде отстранена поради техническото предложение. Поради това, че офертата на участника избран за изпълнител следва да бъде отстранена на етап техническо предложение, порок който не може да бъде саниран, то не са обсъждани твърденията на "АСО София" ООД, "насочени срещу ценовото предложение на "ПС Гард" ЕООД. При така установената фактическа обстановка, КЗК в атакуваното решение, правилно е приела, че спорното решение за класиране е незаконосъобразно. Изводът, че предложението по техническата част на участника избран за изпълнител, не отговаря на заложените изисквания и комисията неправомерно го е допуснала до оценяване и класиране, е верен. Въз основа на това, че възложителят е възпроизвел класирането предложено от помощния орган, то в разрез със закона се явява и Решение № РИ-ОП-1/6.10.2014 г. Следователно, процесното решение за класиране следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти, като се има предвид, че участникът"АСО София" ООД съответства на всички изисквания на възложителя - изисквания за подбор относно финансово и ценово предложение. Постановеното решение на КЗК е правилно и следва да бъде потвърдено. Изисквания на възложителя за подбор към участниците трябва да бъдат установени от комисията, която проверява всички приложени документи, с които се участникът доказва съответствието си с всяко едно изискване - чл. 68, ал. 10 ЗОП. По изложените съображения не са налице наведените доводи за допуснати нарушения в обжалваното решение, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, направената претенция от страна на ответника "АСО София" ООД за заплащане на разноски, настоящата инстанция намира, че следва да се присъди сумата от 3000 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение