Решение № 447 от 13.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8687/2016 г.

Решение № 447 от 13.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8687/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Н. Й. против решение № 7885 от 29.06.2016 г., постановено по адм. д. № 4359/2016 г. по описа на Върховния административен съд. Касаторката навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Моли за отмяната му. О. С. колегия на Висш съдебен съвет, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение тричленен състав на Върховния административен съд отхвърля жалбата на Д. Н. Й. против решение по т. 25 от протокол № 13 от заседание на Висшия съдебен съвет, проведено на 10.03.2016 г., поправено с решение по т. 77 от протокол № 16 от заседание на Висшия съдебен съвет, проведено на 31.03.2016 г., като жалбоподателката не е възстановена на длъжност "съдия" във Върховния административен съд. За да постанови този резултат съдът приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същото е в съответствие с материалния закон, поради което прави извод за неговата законосъобразност. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Основните спорни въпроси, описани в касационната жалба, са два. Първият е относно тълкуването на нормата на чл. 50 Закона за съдебната власт (ЗСВ) в редакцията й към момента на вземане на решението и дали същата дава оперативна самостоятелност на кадровия орган при определяне длъжността на магистрата при възстановяването му на длъжност или е налице обвързана компетентност. И вторият относно мнозинството, при което следва да се вземе решението за възстановяването на магистрат на по-висока длъжност от заеманата преди избора му за инспектор в ИВСС. Законосъобразни са изводите на съда, че правото на лицата по чл. 50 ЗСВ, заемали длъжността инспектор след изтичане на мандата да бъдат възстановени на длъжност не настъпва по силата на закона. Както правилно сочи съда с избирането на един съдия, прокурор или следовател за инспектор правоотношението, по силата на което упражнява съответната функция на съдебна власт, се прекратява. С цитираната разпоредба законодателят създава субективно право на лицата, които са били избрани за инспектори, да бъдат възстановени на длъжност, а именно това е възможността на лицето да поиска и задължението на съответния орган, при наличие на законовите предпоставки, да постанови назначаване на длъжността, без да са спазени общите законови процедури за нейното заемане. Правилно съдът приема, че в случая органът действа в условие на обвързана компетентност и възстановява лицето само след като изрично е сезиран с искане за това и при наличие на предвидените в закона предпоставки. Както правилно посочва в мотивите си съдът кадровия орган на съдебната власт трябва да провери дали лицето до избора му за инспектор заема длъжност по смисъла на чл. 163 ЗСВ в орган на съдебната власт, да е избрано на длъжност по чл. 46 ЗСВ, мандатното правоотношение да е изтекло или прекратено по чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗСВ, като при наличие на законовите изисквания, органът е длъжен да възстанови лицето на длъжност не по-ниска от заеманата. Доводите на касаторката, че в хипотезата на чл. 50 ЗСВ кадровият орган действа в условие на оперативна самостоятелност, е неоснователен и не намира опора в закона, а практиката на Върховният административен съд в обратния смисъл е непротиворечива - решения по адм. д. № 2102/2012; 2568/2012 г.; 9448/2012 г.; 11308/2012 г. Основният спорен въпрос по делото е тълкуването на израза "възстановяване на длъжност не по-ниска от заеманата преди избора" и означава ли същия задължение на кадровия орган да назначи лицето на по-висока по степен длъжност. Касационната инстанция споделя изцяло тълкуването на нормата, направено от тричленния състав на върховния административен съд, съгласно което тя е гаранция, че възстановяването не може да бъде на длъжност, която е по-ниска от заеманата преди избора, но не и право за назначаване на по-висока по степен длъжност. Тълкуване, което би обосновало абсолютно право за назначаване, на която и да е по-висока по степен длъжност в системата на съдебната власт, определена единствено на основата на личното желание на лицето е в противоречие с въведения в закона принцип на конкурсното начало, недопустима привилегия спрямо действащите магистрати и е в противоречие с целта на закона. Законосъобразно съдът прави извод, че нормата на чл. 50 ЗСВ следва да се тълкува стеснително, тъй като е изключение от общия принцип за назначаване на съдии, прокурори и следователи само след конкурс - чл. 176 и 188 ЗС. В подкрепа на този извод е и сега действащата редакция на чл. 50, ал. 1 ЗСВ, съгласно която при изтичане на мандата или при предсрочното му прекратяване на основание чл. 48, ал. 1, т. 1 главният инспектор и инспекторите се възстановяват на длъжността, заемана преди избора. Законосъобразни са и изводите на тричленният състав на Върховния административен съд, че при постановяване на оспореното решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилно съдът приема, че релевантното мнозинство за вземане на решението, е това по чл. 38, ал. 8 вр. ал. 1, т. 2 ЗСВ (в редакцията й към момента на вземане на решението), тъй като към този момент жалбоподателката не е имала качеството на магистрат, още повече, че гласуването на решението за възстановяването й на длъжност "съдия" във Върховния административен съд по същество е решение за повишаване в длъжност, поради което мнозинството за вземане на такова решение следва да е повече от половината от членовете на кадровия орган. Законосъобразни са и изводите на съда, че решението на ВСС е постановено в предвидената от закона форма. Преди да пристъпи към гласуване на решението по молбата на Д. Й. са проведени обширни дебати, като в подкрепа на решението, че инспекторите с изтекъл мандат и конкретно жалбоподателката следва да бъдат възстановени на длъжностите, заемани преди избора им са направени изказвания от Главния прокурор С. Ц., Председателя на ВКС Л. П., Ю. К., С. Н., К. И., Г. К. и К. К.. Същите, с оглед на законовата фикция на чл. 34, ал. 3 ЗСВ са мотиви на решението. Доводите на касаторката, че в оспореното решение на ВСС липса произнасяне по изрично направеното искане за възстановяването й на длъжност "съдия" във Върховния административен съд, което води до неговата незаконосъобразност, са неоснователни. Както бе посочено по-горе кадровия орган разглежда молбата на жалбоподателката, провежда обширни дебати и взема решение, с което не я възстановява на тази длъжност, но в резултат на допусната фактическа грешка липса изричен диспозитив, която грешка е поправена с решение № 77/31.03.2016 г. С оглед на изложеното обжалваното решение е правилно. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав,